Petição
EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CIVEL DA COMARCA DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por intermédio de seu procuradore infra-assinado, Nome do Advogado, inscrito na Número da OAB, com escritório profissional na Endereço do Advogado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa excelência propor:
AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS
em desfavor de BANCO Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, e Razão Social, sociedade empresária limitada, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, o que faz de acordo com os fundamentos fáticos e jurídicos a seguir aduzidos:
I - PRELIMINARMENTE
I.I - Da Justiça Gratuita
A Carta Magna assegura às pessoas o acesso ao Judiciário, se não vejamos:
Art. 5º - LXXIV - O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
Nessa esteira, O artigo 98 da Carta Processual Civil assim dispõe:
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
Ainda acerca dos requisitos para a concessão da Justiça Gratuita, já decidiu o Superior Tribunal Federal, in verbis:
CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO JUSTIÇA GRATUITA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I - É pacífico o entendimento da Corte de que para a obtenção de assistência jurídica gratuita, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que sua situação econômica não lhe permite ir a Juízo sem prejudicar sua manutenção ou de sua família. Precedentes. II - Agravo regimental improvido.(STF - AI: 649283 SP , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 02/09/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-177 DIVULG 18-09-2008 PUBLIC 19-09-2008 EMENT VOL-02333-08 PP-01673 RT v. 97, n. 878, 2008, p. 137-138)
Com tais considerações, requer-se a concessão da Justiça Gratuita ao Requerente, hipossuficiente nos termos da Lei n° 13.105/15, compreendendo-se, desde logo, as isenções elencadas nos incisos I a IX, do artigo 98, Do Código de Processo Civil.
II – DOS FATOS
O Requerente, Sr. Nome Completo, no mês de novembro de 2016, dirigiu-se à empresa Informação Omitida, localizada no Distrito de Informação Omitida, neste município de Informação Omitida, para aquisição de alguns produtos agropecuários. Naquele momento foi informado pela empresa que não possuía os produtos agropecuários que desejava à pronta-entrega. No entanto, a mesma empresa procurada pelo Requerente o aconselhou a adquirir os respectivos produtos de conhecida empresa do ramo, ou seja, Empresa Razão Social, situada em Informação Omitida, sendo que o cliente já comprava da empresa há um bom tempo, aproximadamente 05 (cinco) anos.
Sendo assim, o Requerente providenciou junto à Empresa Razão Social um pedido de produtos em seu favor, tendo o pedido sido realizado com sucesso, tanto que os produtos foram devidamente entregues em sua propriedade, conforme faz prova NF nº Informação Omitida, boleto e anexos. Os produtos foram adquiridos à prazo, conforme boleto, indicando que a data para realização do efetivo pagamento encontrava-se prevista para o dia 13/12/2016. No entanto, em função de contratempos de natureza financeira o adquirente dos produtos não conseguiu efetivar o pagamento no prazo estipulado para o vencimento do boleto.
No dia seguinte ao vencimento do boleto o Requerente, adquirente dos produtos junto à empresa Razão Social, realizou nova expedição do boleto no sítio virtual do Banco Itaú para o fim de efetuar o pagamento, sendo que o pagamento foi devidamente efetivado em nova data, ou seja, no dia 14/12/2016, conforme boleto apresentado.
No entanto, após aproximadamente 30 (trinta) dias, contados da efetivação do pagamento do boleto, a empresa fornecedora dos produtos, ou seja, Empresa Razão Social, fez contato telefônico com o Requerente, relatando-lhe que os bens adquiridos não teriam sido pagos. Após conhecer a situação, o adquirente verificou que, diferentemente do que a empresa estava alegando, o boleto havia sido efetivamente pago.
Ante a situação vivenciada pelo Requerente, tão logo tomou conhecimento de possível inadimplência sua, ou seja, após telefonema recebido da empresa Razão Social, dando conta de que possível pagamento realizado não teria sido destinado a ela, cientificou-se que o depósito que realizou mediante recolhimento bancário de boleto, teria se efetivado mediante boleto fraudado.
Somente após a análise minuciosa dos dois boletos pôde verificar que ambos possuem dados divergentes, ou seja, enquanto o segundo boleto expedido e efetivamente pago junto ao Banco Informação Omitida ás 15:14 no dia 14/12/16 para transferência dos valores ao Banco Razão Social, faz constar os seguintes dados: Ag Informação Omitida, código cedente Informação Omitida, entretanto, o primeiro boleto expedido detém outros dados. Verifica-se de plano que as divergências contidas no boleto somente foi possível aferição após detida análise, sendo impossível verificá-la de plano.
É válido mencionar que tal fato ocorreu redirecionamento ocorrido diretamente no site da primeira Requerida. E, por se tratar de um legítimo caso de fraude, viu-se na obrigação de registrar um Boletim de Ocorrência, relatando o aqui ocorrido, conforme documento anexo.
Em razão disso, visando resguardar seu nome no mercado, sentiu-se compelido a, novamente, liquidar o débito, evitando maiores transtornos, por ser pessoa de boa índole, com intuito de evitar reiteradas cobranças por parte da segunda Requerida.
Desta feita, o Requerente vem à presença de Vossa Excelência requerer seja ressarcido, em dobro, do valor despendido, haja vista ter realizado novo pagamento da fatura, bem como seja indenizado pelos danos morais suportados em decorrência da fraude sofrida, em ambos os casos com acréscimos de correção monetária e juros de mora, nos termos da legislação vigente.
III – DO DIREITO
Esclareça-se Douto Julgador, que face aos termos contidos no presente petitório, a Requerente, a fim de evitar o prolongamento da má-fé e lesão que a aflige, vem justificar referido pleito, conforme dispõe a Constituição Federal por meio de seu artigo 5º, V e X, respectivamente:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...);
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...);
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Aduz o Código Civil, a seu turno, no que toca aos atos ilícitos, de forma mais apropriada, quanto ao dano ou risco de lesão, nos termos do artigo 186, 187, 927 e 944, verbis:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
É indubitável que o Requerente não foi responsável pelo boleto fraudulento, já que pelos fatos aduzidos, foi vítima de estelionato, conforme boletim de ocorrência em anexo.
Assim, não pode sofrer tamanho constrangimento de sofrer cobranças indevidas, além de ter o prejuízo de arcar novamente com um boleto já pago, causando transtornos, por culpa das empresas requeridas, que não agiram com os devidos cuidados e fiscalização adequada.
III.I – Da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor
Antes de adentrarmos propriamente na questão meritória, faz-se necessário enfatizar a perfeita aplicabilidade do sistema protetivo previsto no Código de Defesa do Consumidor ao contrato em questão.
A relação em tela trata-se claramente de relação de consumo, posto que a Requerida, Empresa Agroquima, é fornecedora de produtos e serviços e o Requerente é consumidor direto destes. Acerca do tema em voga, eis o entendimento da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, Código de Defesa do Consumidor, verbis:
Art. 3° - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
No que tange à primeira Requerida, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2591), em julgamento proferido em 07 de junho de 2006, o Supremo Tribunal Federal decidiu que:
As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. ‘Consumidor’, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito.
Registre-se que a hipótese deu origem à súmula do STJ, nos termos que seguem: “Súmula 297: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. ”.
Trata-se de clara relação de consumo, posto que se trata de instituição financeira e fornecedora. Destarte, não subsiste a mais mínima dúvida acerca da aplicação do Código Brasileiro do Consumidor, Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 ao caso objeto da presente análise.
III.II – Da Inversão do Ônus da Prova
No contexto da presente demanda, há possibilidades claras de inversão do ônus da prova, ante a verossimilhança das alegações e hipossuficiência do Requerente na produção de provas, conforme disposto no artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor. Tratando-se de relação de consumo, nos termos do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
(...);
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, seguindo as regras ordinárias de expectativas.
A inversão do ônus da prova é uma facilitação dos direitos do consumidor e se justifica como uma norma dentre tantas outras previstas no CDC para garantir o equilíbrio da relação de consumo, em face de reconhecida vulnerabilidade do consumidor.
A prova no processo judicial é imprescindível para que se consiga uma solução eficaz dos conflitos, pois é ela quem vai trazer a verdade dos fatos.
Normalmente o ônus da prova é de quem a requer, pois, como é ela que tem o interesse de que seja reconhecida a verdade dos fatos, é sua incumbência provar suas afirmações. Contudo, o CDC faz previsão no artigo 6º, VIII, de que a prerrogativa de que o consumidor, hipossuficiente e mais vulnerável na relação contratual, tenha o benefício de que não seja ele o responsável por produzir as provas. Trazendo assim, esta tutela, o equilíbrio entre as partes.
De mais a mais, a inversão do ônus da prova é um direito básico do consumidor, e as demais normas que o protege não ofendem de maneira alguma a isonomia entre as partes. Ao contrário, é um instrumento processual com vistas a impedir o desequilíbrio da relação jurídica, sendo um direito conferido ao consumidor, ora Autora, para facilitar a sua defesa no processo.
Sendo assim, com fulcro nas diretrizes da Lei Consumerista, já que se trata de relação de consumo, requer seja declarada a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
III.III – Da Responsabilidade Civil Objetiva e solidária das Instituições
Infelizmente, inúmeros são os casos onde pessoas realizam pagamento por meio de boleto bancário, retiram o comprovante e, algum tempo depois são cobrados novamente por um valor que acreditam já haver sido pago.
Todavia, o credor entra em contato para informar a falta de pagamento e, o devedor, ao apresentar o boleto e o comprovante, lhe é revelada a triste surpresa de que o boleto bancário foi adulterado e o valor que saiu de suas contas não entrou para a conta do credor, ou seja, foi desviado para uma conta de terceiros.
Entretanto, no momento da emissão do boleto via internet, os dados estão perfeitos, os valores exatos, a conta está correta, mas a fraude ocorre no ambiente virtual onde é alterada a sequência numérica do boleto, inserindo os dados da conta do fraudador no lugar da conta do verdadeiro credor.
Nestes casos, a pessoa que fez o pagamento de boa-fé não pode ser responsabilizada pelo crime do qual foi vítima e tampouco pagar novamente pelo valor já desembolsado.
Em caso de fraude, mesmo sendo causada por terceiros, como o aqui elucidado, as instituições financeiras tem responsabilidade objetiva, uma vez que é de sua responsabilidade a busca de mecanismos para evitar golpes dessa natureza, haja vista que sua atividade naturalmente é arriscada, nos termos do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. Não obstante, estamos diante de um vício oculto de serviço, onde o cliente não tem como identificar o dolo.
Aliás, no presente caso, como o boleto falso foi emitido no próprio site da Primeira Requerida, esta também é igualmente responsável pelo ocorrido, visto que seu ambiente virtual deveria ser um espaço seguro e cercado dos cuidados necessários para que o Requerente não seja surpreendido ou mesmo penalizado.
Permissa máxima vênia, o Requerente tomou todos os cuidados possíveis da responsabilidade dos clientes, no momento de efetuar a compra e no momento de gerar o boleto para pagamento.
Ao contrário do Banco, que deixou de agir com o devido cuidado e segurança para com a proteção de seus clientes, mesmo tendo mecanismo de segurança, ainda sim foram realizadas fraudes.
Então, o dever da instituição ré, é o de restituir o valor que foi desviado para conta diversa, no entanto, não restou ao Requerente outro meio para solucionar o impasse, senão de propor a presente ação.
O Requerente é pessoa idônea, humilde e, principalmente íntegra e honesta, nunca tendo faltado com suas obrigações, então deve também ser tratado com o respeito que merece.
É de bom alvitre salientar que a relação Banco Itaú x Agroquíma x cliente, trata-se de uma relação de consumo, qual é versada pelo Código de Defesa do Consumidor.
A partir da promulgação do Código de Defesa do Consumidor, passou a ser possível a responsabilização das empresas por atos de terceiros, nos termos dos artigos 8º e 14, senão vejamos:
Art. 8º - Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (grifamos)
Portanto, de acordo com a doutrina e jurisprudência, a responsabilidade das instituições bancárias e dos fornecedores de produtos será objetiva e solidária à luz do disposto no artigo 14 do CDC. Estando obrigados, portanto, a indenizarem independente de culpa. Assim, ela subsistirá mesmo se o Banco Itaú e a empresa Agroquima não comprovar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou a inexistência de defeito ou falha na prestação do serviço.
E, com o advento do Código Civil, a obrigação se ampliou, consoante dispõem os artigos, 927, 931 e 932, pela denominada “teoria do risco”. O artigo 14 do CDC trata da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviço que é aplicável à empresa Razão Social, bem como ao Banco Razão Social. Funda-se esta na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços têm o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento independentemente de culpa.
Oportuna à transcrição do referido artigo § 1.º:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (grifamos)
§ 1º. O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: (grifamos)
I. o modo de seu fornecimento;
II o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III a época em que foi fornecido.
Segundo o enunciado da Súmula 479 do STJ, "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". De efeito, em o fornecedor respondendo, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados, por defeitos relativos à prestação dos serviços (art. 14, caput, do CDC), aos consumidores, assim entendidos todas as vítimas do evento (art. 17 do CDC).
Segundo o doutrinador Fábio Coelho, “toda atividade humana gera proveitos para quem a explora e riscos para outrem” (pg. 359), sendo chamada de teoria do risco-proveito. Citando o exemplo do transporte ferroviário, no qual se trata de uma atividade lucrativa para a …