Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA, CONCORDATAS DE FALÊNCIAS DA COMARCA DE CIDADE - UF
Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede à Inserir Endereço, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado in fine assinado, propor:
ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
face do ESTADO do Razão Social, isto fazendo pelas seguintes razões:
RESENHA FÁTICA
A Autora teve contra si lavrado o auto de infração nº Informação Omitida, em Data por Agentes Fiscais de Rendas, da secretaria da Fazenda, cuja proposição de lançamento exige o pagamento de ICMS, no valor histórico de R$Informação Omitida, multa e acréscimos regulamentares, pelo seguinte suporte-fático descrito na peça basilar:
"Através do Termo de conclusão de auditoria para conferência de estoque (xerox anexo), ficou constatado o "desvio" de Informação Omitida sacas de café tipo arábica e Informação Omitida sacas de café tipo conilon, das dependências da empresa acima qualificada, ficando, portanto, sujeito ao recolhimento do ICMS, na qualidade de "responsável" no valor de Informação Omitida, incidente sobre o montante tributável de R$ Informação Omitida, uma vez que na NP nº Informação Omitida, determina que a pauta do café tipo conilon é de R$Informação Omitida, e arábica é de R$Informação Omitida, saca, para o dia Data"
Esta autuação, tendo como suporte-fático, como descrevem os autuantes, "desvio" de cafés, na verdade, foram decorrentes de furto, conforme evidencia a denúncia ofertada pelo Promotor Publico à Informação Omitida Vara criminal de Informação Omitida (documentos de fls. Informação Omitida do procedimento administrativo fiscal, em cópias reprográficas), onde um dos principais responsáveis, era fiel depositário, nos termos da lei que rege a atividade de armazéns gerais.
Segundo noticia a denúncia formulada pelo Promotor Público, embasada em inquérito policial precedente (vide documentos em cópias reprográficas), o ex-empregado da Autora, em concurso de pessoas logrou ao longo de dois anos, furtar as quantidades de cafés descritas no referido procedimento administrativo fiscal, vendendo a terceiros, os quais foram denunciados na ação penal, como receptadores (art. 180, caput do CP).
Apresentada a defesa administrativa à autoridade fiscal de primeira fase (Delegado da Receita de Informação Omitida), esta houve por bem em julgar improcedente a autuação, conforme se pode aferir pela decisão nº Informação Omitida (fls. Informação Omitida do procedimento administrativo), pelo Delegado da Informação Omitida DRR de Informação Omitida, com a seguinte fundamentação:
"Na forma do item 26, parágrafo único, do art. 68 da Lei 8933/89 e face a delegação de competência outorgada pela port. 60/69 CRE, visto e examinadas as peças do presente processo, aprovo o relatório da IRT desta DRR, JULGANDO IMPROCEDENTE."
Desse ato, por força de lei, recorreu o Delegado da Receita ao Conselho de Contribuintes, que revendo a questão, houve por bem dar provimento ao recurso ex-officio e reformar a decisão.
O "parecer" que serviu de base para reforma de decisão de primeira fase, constante de fls. Informação Omitida, uma verdadeira preciosidade, que sem fundamentar a materialidade de fato gerador do ICMS, sustentou a reforma e manutenção da autuação.
O Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais (fls. Informação Omitida), estribou sua decisão da seguinte forma:
"SÚMULA - ICMS - FURTO DE MERCADORIA. ENCERRAMENTO DO DIFERIMENTO. TAL SITUAÇÃO IMPLICA NA NECESSIDADE DE REGULARIZAÇÃO FISCAL, OU SEJA, O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO CORRESPONDENTE. DEVE PORÉM SER ABATIDO DO VALOR DO IMPOSTO O MONTANTE PAGO APÓS A AUTUAÇÃO."
Reduzindo apenas o que se considerou como pago, ou seja, para R$ Informação Omitida, de ICMS e permanecendo a mesma multa.
ARMAZÉM GERAL. NÃO DETÉM A QUALIDADE DE COMERCIANTE. MERO AUXILIAR DO COMÉRCIO. IMPOSSIBILIDADE DE SER SUJEITO PASSIVO OU RESPONSÁVEL. ILEGITIMIDADE DE PARTE.
O sujeito passivo do ICMS, como regra geral, requer um comerciante, industrial ou produtor (art. 1º, I, do Decreto-Lei 406/68), desta forma, armazém geral, que apenas presta serviço de locação de espaço, não detém essa qualidade.
O decreto 1.102 de 21 de novembro de 1903 (lei reguladora dos armazéns gerais) em seu art. 8º, § 4º, definindo o armazém geral como mero prestador de serviço, por auxiliar do comércio (art. 35, IV do Código Comercial), está vedado de exercer o comércio de mercadorias idênticas as que se propõe a receber em depósito.
De forma que não pode ser considerada a Autora como sujeito passivo da obrigação principal (art. 113, I do CTN) e ainda mais por fato ilícito que não se constitui de uma operação relativa à circulação de mercadorias.
Não poderia também ser responsável pelo encerramento do diferimento, isto porque, a responsabilidade tributária, atualmente, diante do Texto Constitucional (art. 146, III, letras "a" a "c"), não admite que lei ordinária estadual possa definir responsáveis tributários.
Diante disso, sendo a lei estadual invocada, nessa parte, inválida e ineficaz, pois pretende criar responsáveis tributários à margem do art. 143, em relação a responsabilidade subsidiária, tem-se:
"... respondem solidariamente com este NOS ATOS EM QUE INTERVIEREM OU PELAS OMISSÕES DE QUE FOREM RESPONSÁVEIS":
Todavia, esse dispositivo não arrola como responsável o armazém geral. A única disposição que mais se aproxima seria o inicio III desse artigo:
"III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes."
Então, somente havia responsabilidade, por transferência, subsidiária, quando houver um fato gerador anterior e pertencente ao sujeito passivo principal e não tiver este adimplida essa obrigação, no tempo e na forma.
Portanto, quem deveria ser obrigado a responder pelo encerramento do diferimento - se fosse o fato ilícito desencadeador dessa obrigação - seriam os depositantes, jamais a Autora.
Ora, o fisco não exigiu das depositantes (as que seriam as obrigadas passivamente, para responder pelo encerramento do diferimento do ICMS), mas atribuiu diretamente à Autora, que, na qualidade de armazém geral, nunca teve a propriedade do café furtado.
Ademais, se a exigência não é feita diretamente das depositantes, fez com que o princípio de não-cumulatividade não fosse observado, considerando que poderiam elas ter créditos de ICMS, em conta gráfica, para deduzir no quantum debeatur apontado.
O crédito tributário, do ICMS, não é feito pela aplicação tão-somente da alíquota sobre o valor da operação (no caso dos autos não existiu essa operação), mas devem ser considerados os créditos a serem compensados, existentes em conta gráfica ou na incidência direta, pelas entradas.
Por isso, na forma como que preferiu o fisco fazer a autuação, tentou-se contornar o princípio da não-cumulatividade e ainda buscar encerramento de diferimento por preço presumido de venda, quando deveria ser o de compra feita pelos produtores e atribuindo à Autora, que figura como parte ilegítima para responder a essa obrigação.
Quem adquiriu o café de produtores foram as depositantes e se houver alguém responsável, juridicamente, pelo encerramento do diferimento, são estas e nunca a Autora como mera depositária; mandatári…