Petição
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA undefined DA COMARCA DE undefined/undefined.
Urgente.
Nome Completo, nacionalidade, profissão, casado com Nome Completo, nacionalidade, profissão, casados sob o regime de comunhão parcial de bens, portadores da cédulas de identidade nº Inserir RG e Inserir RG, inscritos no CPF sob nºs Inserir CPF e Inserir CPF, respectivamente, residentes e domiciliados no Inserir Endereço, por intermédio de seu procurador Nome do Advogado, advogado inscrito na OAB/ Número da OAB, domiciliado, inclusive profissionalmente, na Endereço do Advogado, com endereço eletrônico no e-mail: E-mail do Advogado, vem ajuizar a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE DA TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC) E OUTRAS TAXAS/TARIFAS CONTRATUAIS CUMULADA COM PEDIDO REVISIONAL DE JUROS DA DÍVIDA DE FINANCIAMENTO CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA COM PEDIDO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO OU DEPÓSITO JUDICIAL CUMULADA COM PEDIDO DE MANUTENÇÃO DE POSSE DO VEÍCULO, EM FORMA DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, EM CARÁTER LIMINAR
Em face do réu Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, com CNPJ Inserir CNPJ, com sede em na Inserir Endereço, com base nos seguintes fundamentos fáticos e jurídicos a serem expostos a seguir:
1) DOS FATOS:
Esse financiamento foi feito através do réu Razão Social (contrato em anexo), o apartamento estava avaliado em R$ 1.800.000,00 e foi dada a entrada de R$ 530.000,00, restando o saldo devedor de 1.362.250,00.
Nesse contrato a financeira incluiu as seguintes taxas:
- Valor destinado ao pagamento do preço de venda do imóvel: R$1.270.000,00.
- Valor destinado ao pagamento de despesas: R$92.250,00.
- Despesas acessórias ao financiamento: R$2.250,00.
- Custos cartorários e ITBI pagos pelo comprador (estimado): R$90.000,00.
- Valor total do financiamento (saldo devedor) R$1.362.250,00.
-Taxa efetiva anual de juros: 11,5%.
- Taxa nominal anual de juros: 10.9349%.
- Taxa efetiva mensal de juros: 0,9112%.
- Taxa nominal mensal de juros: 0,9112%.
- Taxa efetiva anual de juros com benefícios: 8,7411%.
- Taxa efetiva mensal de juros com benefícios: 0,7284%.
- IOF: R$0,00.
- Prazo de amortização (número de prestações): 360 meses.
- Sistema de Amortização: SAC – Sistema de Amortização Constante.
- Periodicidade de atualização de prestação: Mensal.
- Data vencimento da primeira prestação: 06/04/2015.
- Data vencimento da última prestação: 06/03/2045.
- Modo de pagamento: Débito em conta corrente.
- Custo Efetivo Total (CET) anual – Taxa de Juros: 12,30%
- Custo Efetivo Total (CET) anual – Taxa de Juros com benefícios: 9.9300%.
- Valor da prestação mensal nesta data: R$14.212,22.
- Valor da amortização do saldo devedor: R$3.784,02.
- Valor dos juros: R$9.923,03.
- Valor do prêmio de seguro - morte e invalidez permanente: R$318,35.
- Valor do prêmio de seguro – Danos físicos no imóvel R$161,82.
- Tarifa de Administração do Contrato: R$25,00.
Somente a cobrança do IOF é autorizada, sendo assim, este contrato possui taxas irregulares.
Retirada de seguro morte e invalidez permanente e danos físicos no imóvel:
Sabe-se que no caso de imóveis com valores superiores a 750 mil reais em São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais e Distrito Federal e de mais de 650 mil reais nos outros estados, incluídos no Sistema Financeiro Imobiliário (SFI), o comprador não é obrigado a contratar qualquer seguro.
(O cliente já possui um seguro imobiliário com o Informação Omitida com apólice a parte do contrato)
Reque-se também retirar a despesa de avaliação de bens do valor de 2500,00 e a taxa de administração do contrato, pois são valores que o banco dever arcar e não repassar ao consumidor,pois não foi apresentado ao cliente nenhuma prestação de serviço de avaliação, ao menos uma recibo por ele foi enviado sobre a avaliação do imóvel.
Sendo assim, os pedidos do autor são: justiça gratuita, a restituição dos valores pagos indevidamente com repetição de indébito, queremos a diminuição dos valores das parcelas, queremos a tutela antecipada (para evitar que o nome do cliente vá para os órgãos de proteção ao credito e evite busca e apreensão), queremos o depósito em juízo dos valores incontroversos, audiência de conciliação e ofício de sucumbência.
Requer-se também que seja revista a clausula 25 porque o Razão Social está cobrando multa de 2% acrescido do Juros Moratórios.
A cláusula 25 do contrato, diz que além da cláusula penal de 2%, que haja a incidência de juros moratórios de 1% ao mês, o que significa um bis in idem, ou dupla pena sobre o mesmo fato gerador de dívida, razão pela qual requer-se a exclusão dessa parte da cláusula 25 do contrato, para que se aplique apenas a cláusula penal de 2% e não mais de 1% ao mês.
Caso a liminar seja deferida por Vossa Excelência, pede-se que sejam as parcelas depositadas em uma conta judicial, através de um depósito judicial para purgar a mora.
Além desse pedido, serão explanados na parte do direito os demais pedidos do autor, a seguir:
2) DO DIREITO:
PRELIMINARMENTE:
A) DO DIREITO E DO PEDIDO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA:
Conforme o contracheque ou declaração do imposto de renda em anexo, o autor comprova a renda de um salário bruto anual de R$ Informação Omitida no ano de 2017, o que revela uma média mensal de rendimento de aproximadamente R$ Informação Omitida. O autor continua trabalhando e tem o mesmo rendimento mensal e anual. Outro ponto importante é que o autor está extremamente endividado com a dívida contraída com o réu.
Diz a jurisprudência pacífica de que a renda mensal de 10 salários mínimos é o basilar para que a impetrante tenha direito a assistência judiciária gratuita.
Processo: AC 43322 RS 2007.71.00.043322-5
Relator(a): EDGARD ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR
Julgamento: 03/12/2008
Órgão Julgador: QUARTA TURMA
Publicação: D.E. 19/12/2008
Ementa
IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RENDA MENSAL LÍQUIDA INFERIOR A 10 (DEZ) SALÁRIOS MÍNIMOS. PRECEDENTES.
“O benefício da justiça gratuita, previsto na Lei n.º 1.060/50, é devido àqueles que percebem valores inferiores à quantidade de dez vezes a remuneração básica do trabalhador brasileiro, e àqueles que percebem valores superiores a este parâmetro, desde que comprovem ser insuficiente para arcar com o pagamento das despesas processuais.”
Acórdão
“Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.”
Dessa forma, por perceber um valor inferior a 10 salários mínimos, e ter contas a pagar e suas obrigações financeiras a pagar, a impetrante se enquadra no conceito de deferimento da justiça gratuita, nos termos da Lei 1.060/50, razão pela qual pede-se o seu deferimento.
DO MÉRITO:
2.1.) DA ILEGALIDADE E PEDIDO DE DEVOLUÇÃO EM DOBRO:
O Superior Tribunal de Justiça da firmou a tese de que a taxa de abertura de crédito para contratos de financiamentos após 30/04/2008 são ilegais, ilícitas e abusivas.
Eis a ementa e o acórdão do julgado:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.251.331 - RS (2011/0096435-4)
RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI
EMENTA
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DIVERGÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. RECURSOS REPETITIVOS. CPC, ART. 543-C. TARIFAS ADMINISTRATIVAS PARA ABERTURA DE CRÉDITO (TAC), E EMISSÃO DE CARNÊ (TEC). EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. PRECEDENTES. MÚTUO ACESSÓRIO PARA PAGAMENTO PARCELADO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS (IOF). POSSIBILIDADE.
1. "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada" (2ª Seção, REsp 973.827/RS, julgado na forma do art. 543-C do CPC, acórdão de minha relatoria, DJe de 24.9.2012).
2. Nos termos dos arts. 4º e 9º da Lei 4.595/1964, recebida pela Constituição como lei complementar, compete ao Conselho Monetário Nacional dispor sobre taxa de juros e sobre a remuneração dos serviços bancários, e ao Banco Central do Brasil fazer cumprir as normas expedidas pelo CMN.
3. Ao tempo da Resolução CMN 2.303/1996, a orientação estatal quanto à cobrança de tarifas pelas instituições financeiras era essencialmente não intervencionista, vale dizer, "a regulamentação facultava às instituições financeiras a cobrança pela prestação de quaisquer tipos de serviços, com exceção daqueles que a norma definia como básicos, desde que fossem efetivamente contratados e prestados ao cliente, assim como respeitassem os procedimentos voltados a assegurar a transparência da política de preços adotada pela instituição."
4. Com o início da vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pelo Banco Central do Brasil.
5. A Tarifa de Abertura de Crédito (TAC) e a Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) não foram previstas na Tabela anexa à Circular BACEN 3.371/2007 e atos normativos que a sucederam, de forma que não mais é válida sua pactuação em contratos posteriores a 30.4.2008.
6. A cobrança de tais tarifas (TAC e TEC) é permitida, portanto, se baseada em contratos celebrados até 30.4.2008, ressalvado abuso devidamente comprovado caso a caso, por meio da invocação de parâmetros objetivos de mercado e circunstâncias do caso concreto, não bastando a mera remissão a conceitos jurídicos abstratos ou à convicção subjetiva do magistrado.
7. Permanece legítima a estipulação da Tarifa de Cadastro, a qual remunera o serviço de "realização de pesquisa em serviços de proteção ao crédito, base de dados e informações cadastrais, e tratamento de dados e informações necessários ao início de relacionamento decorrente da abertura de conta de depósito à vista ou de poupança ou contratação de operação de crédito ou de arrendamento mercantil, não podendo ser cobrada cumulativamente" (Tabela anexa à vigente Resolução CMN 3.919/2010, com a redação dada pela Resolução 4.021/2011).
8. É lícito aos contratantes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais.
9. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC:
- 1ª Tese: Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto.
- 2ª Tese: Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira.
- 3ª Tese: Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais.
10. Recurso especial parcialmente provido.
ACÓRDÃO
A Segunda Seção, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe parcial provimento para que sejam observados os juros remuneratórios nas taxas mensal e anual efetiva, como pactuados, e para restabelecer a cobrança das taxas/tarifas de despesas administrativas para abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), e a cobrança parcelada do IOF, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Para os efeitos do art. 543-C, do CPC, ressalvados os posicionamentos pessoais dos Srs. Ministros Nancy Andrighi e Paulo de Tarso Sanseverino, que acompanharam a relatora, foram fixadas as seguintes teses:
1. Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto;
2. Com a vigência da Resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, a cobrança por serviços bancários prioritários para pessoas físicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedida pela autoridade monetária. Desde então, não mais tem respaldo legal a contratação da Tarifa de Emissão de Carnê (TEC) e da Tarifa de Abertura de Crédito (TAC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador. Permanece válida a Tarifa de
Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira;
3. Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais. Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Nancy Andrighi, João Otávio de Noronha, Sidnei Beneti, Raul Araújo Filho e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Sustentaram oralmente, o Dr. MARCOS CAVALCANTE DE OLIVEIRA, pela RECORRENTE: AYMORÉ CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS/A; o Dr. ÁTILA DO NASCIMENTO, pelo RECORRIDO: ENÉAS DA SILVA AMARAL e o Dr. ISAAC SIDNEY MENEZES FERREIRA, pelo
INTERESSADO.: BANCO CENTRAL DO BRASIL. Brasília/DF, 28 de agosto de 2013(Data do Julgamento).
MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI
Relatora
Apesar do julgado pelo Superior Tribunal de Justiça que diz claramente que após 30 de abril de 2008 é considerada ilegal a taxa de abertura de crédito por ausência de previsão legal, a empresa ré cobrou do autor Tarifa de Avaliação do Bem de R$295,00 + de Tarifa de Registro de Contrato de R$495,00 + Registro do cadastro de 48,13, conforme contrato em anexo.
Pede-se em razão da ilegalidade da Tarifa de Avaliação do Bem de R$295,00 + de Tarifa de Registro de Contrato de R$495,00 + Registro do cadastro de 48,13, conforme contrato em anexo, totalizando R$838,13 que é a mesma seja declarada ilegal, ilícita e abusiva, condenando a ré a repetir o indébito em dobro conforme o art. 42 do CDC, uma vez que está comprovada a má-fé da cobrança da referida taxa de abertura de cadastro pelo fato de apesar de ter o conhecimento da ilegalidade da cobrança da referida taxa de abertura de cadastro, ainda cobra aos consumidores e no caso ao autor.
Lembrando que usou de sua posição e poder condicionando a concessão da aprovação da liberação do crédito ao pagamento da TAC, e de modo inversamente desproporcional induziu a renuncia do autor a contração do seguro de proteção – renuncia tal que geraram todos os prejuízos e danos expostos nessa ação revisional.
Pela insistência em descumprir a lei a jurisprudência dos Tribunais Superiores, principalmente do Superior Tribunal de Justiça, pede-se que seja reconhecida a má-fé da ré e a condene para o pagamento em favor do autor a respeito da devolução ou repetição de indébito do dobro do valor Tarifa de Avaliação do Bem de R$295,00 + de Tarifa de Registro de Contrato de R$495,00 + Registro do cadastro de 48,13, conforme contrato em anexo., totalizando na devolução de R$1.676,26, em favor do autor.
2.2.) DO PEDIDO REVISIONAL DE JUROS DO FINANCIAMENTO BANCÁRIO DE AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS:
Esse financiamento foi feito através do réu Razão Social (contrato em anexo), o apartamento estava avaliado em R$1.800.000,00 e foi dada a entrada de R$530.000,00, restando o saldo devedor de 1.362.250,00.
Nesse contrato a financeira incluiu as seguintes taxas:
- Valor destinado ao pagamento do preço de venda do imóvel: R$1.270.000,00.
- Valor destinado ao pagamento de despesas: R$92.250,00.
- Despesas acessórias ao financiamento: R$2.250,00.
- Custos cartorários e ITBI pagos pelo comprador (estimado): R$90.000,00.
- Valor total do financiamento (saldo devedor) R$1.362.250,00.
- Taxa efetiva anual de juros: 11,5%.
- Taxa nominal anual de juros: 10.9349%.
- Taxa efetiva mensal de juros: 0,9112%.
- Taxa nominal mensal de juros: 0,9112%.
- Taxa efetiva anual de juros com benefícios: 8,7411%.
- Taxa efetiva mensal de juros com benefícios: 0,7284%.
- IOF: R$0,00.
- Prazo de amortização (número de prestações): 360 meses.
- Sistema de Amortização: SAC – Sistema de Amortização Constante.
- Periodicidade de atualização de prestação: Mensal.
- Data vencimento da primeira prestação: 06/04/2015.
- Data vencimento da última prestação: 06/03/2045.
- Modo de pagamento: Débito em conta corrente.
- Custo Efetivo Total (CET) anual – Taxa de Juros: 12,30%
- Custo Efetivo Total (CET) anual – Taxa de Juros com benefícios: 9.9300%.
- Valor da prestação mensal nesta data: R$14.212,22.
- Valor da amortização do saldo devedor: R$3.784,02.
- Valor dos juros: R$9.923,03.
- Valor do prêmio de seguro - morte e invalidez permanente: R$318,35.
- Valor do prêmio de seguro – Danos físicos no imóvel R$161,82.
- Tarifa de Administração do Contrato: R$25,00.
Conforme documentação em anexo as taxas de juros anuais é de 11,5% e custo efetivo total de é de 12.30%.
Conforme o site do Banco Central do Brasil, há dois modelos de financiamento através do cartão de crédito: através de cartão de crédito rotativo e o cartão de crédito financiado. Segue em anexo o site do Banco Central do Brasil.https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores
O intuito do autor é que Vossa Excelência aplique a esse caso concreto o valor de percentual de juros para 0,74% ao mês.
Segue abaixo duas jurisprudências que respaldam o direito do autor como consumidor do STJ.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.061.530 - RS (2008/0119992-4)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : UNIBANCO UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S/A
ADVOGADOS : MARIANE CARDOSO MACAREVICH E OUTRO(S) LUCIANO CORRÊA GOMES
RECORRIDO : ROSEMARI DOS SANTOS SANCHES
ADVOGADO : MAURO TRÁPAGA TEIXEIRA
EMENTA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO Constatada a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, foi instaurado o incidente de processo repetitivo referente aos contratos bancários subordinados ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos da ADI n.º 2.591-1. Exceto: cédulas de crédito rural, industrial, bancária e comercial; contratos celebrados por cooperativas de crédito; contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação, bem como os de crédito consignado. Para os efeitos do § 7º do art. 543-C do CPC, a questão de direito idêntica, além de estar selecionada na decisão que instaurou o incidente de processo repetitivo, deve ter sido expressamente debatida no acórdão recorrido e nas razões do recurso especial, preenchendo todos os requisitos de admissibilidade. Neste julgamento, os requisitos específicos do incidente foram verificados quanto às seguintes questões: i) juros remuneratórios; ii) configuração da mora; iii) juros moratórios; iv) inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes e v) disposições de ofício. PRELIMINAR O Parecer do MPF opinou pela suspensão do recurso até o julgamento definitivo da ADI 2.316/DF. Preliminar rejeitada ante a presunção de constitucionalidade do art. 5º da MP n.º 1.963-17/00, reeditada sob o n.º 2.170-36/01. I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE. ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF; b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto. ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descarateriza a mora; b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. ORIENTAÇÃO 3 - JUROS MORATÓRIOS Nos contratos bancários, não-regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês. ORIENTAÇÃO 4 - INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES a) A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz; b) A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes decidida na sentença ou no acórdão observará o que for decidido no mérito do processo. Caracterizada a mora, correta a inscrição/manutenção.
ORIENTAÇÃO 5 - DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. Vencidos quanto a esta matéria a Min. Relatora e o Min. Luis Felipe Salomão. II- JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO (REsp 1.061.530/RS) A menção a artigo de lei, sem a demonstração das razões de inconformidade, impõe o não-conhecimento do recurso especial, em razão da sua deficiente fundamentação. Incidência da Súmula 284/STF. O recurso especial não constitui via adequada para o exame de temas constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF. Devem ser decotadas as disposições de ofício realizadas pelo acórdão recorrido. Os juros remuneratórios contratados encontram-se no limite que esta Corte tem considerado razoável e, sob a ótica do Direito do Consumidor, não merecem ser revistos, porquanto não demonstrada a onerosidade excessiva na hipótese. Verificada a cobrança de encargo abusivo no período da normalidade contratual, resta descaracterizada a mora do devedor. Afastada a mora: i) é ilegal o envio de dados do consumidor para quaisquer cadastros de inadimplência; ii) deve o consumidor permanecer na posse do bem alienado fiduciariamente e iii) não se admite o protesto do título representativo da dívida. Não há qualquer vedação legal à efetivação de depósitos parciais, segundo o que a parte entende devido. Não se conhece do recurso quanto à comissão de permanência, pois deficiente o fundamento no tocante à alínea "a" do permissivo constitucional e também pelo fato de o dissídio jurisprudencial não ter sido comprovado, mediante a realização do cotejo entre os julgados tidos como divergentes. Vencidos quanto ao conhecimento do recurso a Min. Relatora e o Min. Carlos Fernando Mathias. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido, para declarar a legalidade da cobrança dos juros remuneratórios, como pactuados, e ainda decotar do julgamento as disposições de ofício. Ônus sucumbenciais redistribuídos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da SEGUNDA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora, acompanhada pelos Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Sidnei Beneti, Luis Felipe Salomão, Carlos Fernando Mathias, Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior; salvo em relação às disposições de ofício, vencidos a Ministra Relatora e o Ministro Luis Felipe Salomão, e quanto à comissão de permanência, vencidos no conhecimento a Ministra Relatora e o Ministro Carlos Fernando Mathias. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Massami Uyeda.
Brasília (DF), 22 de outubro de 2008.(data do julgamento).
MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Relatora
QUESTÃO DE ORDEM
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR: Entendo que a sustentação oral deve se restringir à dos ilustres advogados das partes. Documento: 826356 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/03/2009
QUESTÃO DE ORDEM
VOTO
O SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES: Sr. Presidente, se há manifestação escrita e por se tratar de um processo em que se vai apenas consolidar teses que já estão, ao longo do tempo, sendo acatadas por todos os Membros da Seção, não vejo razão para que haja sustentação oral, além das duas partes envolvidas. Com a vênia devida da Sra. Ministra Relatora, indefiro, no sentido de admitir somente a sustentação oral das partes.Documento: 826356 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/03/2009
RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial interposto por Unibanco – União Brasileira de Bancos S.A., com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo TJ/RS. Ação: Rosemari dos Santos Sanches ajuizou ação de revisão contratual em face do Unibanco – União Brasileira de Bancos S.A., alegando, em síntese, que adquiriu uma motocicleta mediante financiamento concedido pela instituição financeira recorrente. Obteve o empréstimo de R$ 4.980,00 (quatro mil, novecentos e oitenta reais) para pagamento em 36 parcelas de R$ 249,48 (duzentos e quarenta e nove reais e quarenta e oito centavos). Com base em precedente desta Corte (REsp 213.825/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha), a recorrida sustentou na inicial que “todas as vezes que a contratação dos juros remuneratórios se apresente excessivamente onerosa, em percentual caracterizadamente abusivo, por extrapolar os padrões da conjuntura econômica pátria (...), pode ser aplicada a norma protetora do consumidor, com o fito de coibirem-se intoleráveis abusos por parte das instituições financeiras” . Além de insurgir-se contra os juros remuneratórios, que considerou excessivamente onerosos, pleiteou o afastamento da capitalização de juros, da cobrança da comissão de permanência e da inclusão de seu nome em cadastro de inadimplentes. Aventou a possibilidade de realizar o depósito da quantia que entende devida, qual seja R$ 2.509,15 (dois mil quinhentos e nove reais e quinze centavos), em 23 prestações de R$ 122,66 (cento e vinte e dois reais e sessenta e seis centavos). Ao final, requereu que fosse: (i) mantida na posse da motocicleta; (ii) impedida a inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes, como Serasa, SPC, Cartório de Protestos e Central de Risco do Banco Central; (iii) autorizada a realizar o depósito da quantia incontroversa; (iv) apresentada pelo banco cópia do contrato celebrado entre as partes; (v) declarada a nulidade das cláusulas que contrariam a lei; (vi) estipulada a aplicação de juros remuneratórios de 12% ao ano e (vii) excluída a capitalização mensal. Sentença: Considerou que a taxa mensal de juros remuneratórios de 2,5654% ao mês era abusiva, razão pela qual a reduziu para 1% ao mês, afastando, ainda, “a cobrança da comissão de permanência, que deverá ser substituída pelo IGPM, e determinando a capitalização anual dos juros” (fls. 63). Acórdão: O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela instituição financeira, afastando, de ofício, a cobrança de certos encargos, tal como resumido na seguinte ementa: “AÇÃO REVISIONAL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. APLICAÇÃO DO CDC. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ENCARGOS MORATÓRIOS. COMPENSAÇÃO E / OU REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CLÁUSULA DE EMISSÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO. TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO. EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO. CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. PROTESTO DE TÍTULO. MANUTENÇÃO NA POSSE DO BEM. AUTORIZAÇÃO PARA DEPÓSITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. APLICAÇÃO DO CDC. O Código de Defesa do Consumidor implementou uma nova ordem jurídica, viabilizando a revisão contratual e a declaração de nulidade absoluta das cláusulas abusivas, o que pode ser feito inclusive de ofício pelo Poder Judiciário. 2. JUROS REMUNERATÓRIOS. É nula a taxa de juros remuneratórios em percentual superior a 12% ao ano porque acarreta excessiva onerosidade ao devedor em desproporção à vantagem obtida pela instituição credora, por aplicação do art. 51, IV, do CDC. 3. CAPITALIZAÇÃO. A capitalização dos juros é vedada em contratos da espécie, por ausência de permissão legal, ainda que expressamente convencionado. 4. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. Adoção do IGP-M para atualização do valor da moeda. Disposição de ofício. 5. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. É vedada a comissão de permanência por cumulada com juros remuneratórios e correção monetária. 6. ENCARGOS MORATÓRIOS 6.1. Juros moratórios. Contemplados no contrato em 1% ao mês e mantidos, vedada a cumulação com juros remuneratórios e multa. 6.2. Multa Contratual. Contemplada no contrato à taxa de 2% e mantida. Deve incidir sobre a parcela efetivamente em atraso e não sobre a totalidade do débito. 6.3. Mora do Devedor. Por ter sido elidida a mora debendi, não há exigir os encargos moratórios. Esses são exigíveis tão-só quando constituído em mora o devedor. Disposição de ofício. 7. COMPENSAÇÃO E/OU REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Após a compensação, e na eventualidade de sobejar saldo em seu favor do devedor, é admitida a repetição simples, afastada a previsão contida no parágrafo único do art. 42 do CDC. Disposição de ofício. 8. CLÁUSULA DE EMISSÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO. A cláusula que prevê emissão de título de crédito configura nulidade pela abusividade que ostenta ou pela excessiva outorga de poderes conferida ao credor ou pelo excesso de garantia. Disposição de ofício. 9. TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO. A emissão de qualquer carnê ou boleto para pagamento é obrigação do credor não devendo ensejar ônus algum ao devedor, já que os arts. 319 do Código Civil/2002 e art. 939 do Código Civil/1916, não trazem no seu bojo a condição de pagamento em dinheiro para ele receber o que lhe é de direito. Disposição de ofício. 10. TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO. Além de atender interesse exclusivo do mutuante, essa cláusula contratual contraria o disposto no art. 46, parte final, do Código de Defesa do Consumidor, pois não fornece ao mutuário todas as informações sobre sua finalidade e alcance. Disposição de ofício. 11. CADASTRO DE CRÉDITO. INSCRIÇÃO NEGATIVA. Discussão da dívida que revela probabilidade, ainda que mínima, de sucesso do devedor. Inveracidade de dados e constrangimento desnecessário vedados no CDC.12. PROTESTO DO TÍTULO. Na medida em que o devedor possui argumentos que fragilizam o negócio subjacente, podendo ser excluídos juros e taxas consideradas abusivas, o protesto revela-se ato temerário e que somente virá em prejuízo do devedor, sem qualquer repercussão jurídica de monta para o credor. 13. MANUTENÇÃO DE POSSE. É de ser mantido o devedor na posse do bem alienado fiduciariamente enquanto pendente pleito revisional. 14. AUTORIZAÇÃO DE DEPÓSITOS. É possível a autorização para depósito de valores que o autor entende devidos, enquanto pende de julgamento ação revisional de cláusulas contratuais. 15. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Redimensionados. Disposição de ofício. APELO DESPROVIDO, COM DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO”. Recurso Especial: Sustentou haver violação aos arts. 5º da MP 2.170/36; 4º do Decreto 22.626/33; 6º, V, e 52, §1o, do CDC; 3o, 4º, VI e IX, da Lei 4.595/64; 2º, 20, 128, 333, I, 460, 515, 890 e 925 do CPC; 188, 397, 406, 422, 478, 876 e 877 do CC/02; 4º, §2o, da Lei 9.507/97; 14 da Lei 9.492/97; 161 do CTN e ainda Resolução 1.129 do CMN. Apontou, também, a existência de dissídio pretoriano. Afirma, ainda, haver violação aos arts. 5º, XXXV, e 192, CF. Recurso Extraordinário: Interposto pela recorrente com base em suposta violação do art. 62 da CF/88. Juízo Prévio de Admissibilidade: Transcorrido o prazo legal sem que fossem apresentadas contra-razões, foi o recurso especial admitido na origem e considerado inepto o recurso extraordinário, ante a falta de demonstração da repercussão geral. Aplicação do art. 543-C do CPC: O Min. Ari Pargendler, considerando a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, afetou o julgamento do recurso especial à Segunda Seção desta Corte, conforme o rito do art. 543-C do CPC. Assim, foram suspensos os recursos relacionados a direito bancário e que digam respeito a: a) juros remuneratórios; b) capitalização de juros; c) mora; d) comissão de permanência; e) inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito; f) disposições de ofício no âmbito do julgamento da apelação acerca de questões não devolvidas ao Tribunal. Em cumprimento ao despacho de fls. 226, no qual o Min. Ari Pargendler determinou a redistribuição deste processo, por prevenção, a um dos Ministros que compõem a Terceira Turma do STJ, recaiu sobre mim a incumbência de relatar o presente recurso. Responderam aos ofícios expedidos com base no art. 3º, I, da Resolução 08/08 do STJ, as seguintes entidades: (i) a Ordem dos Advogados do Brasil (fls. 286); (ii) o Banco Central do Brasil (fls. 288); (iii) a Febraban – Federação Brasileira de Bancos e (iv) o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – IDEC, que trouxe pareceres de Cláudia Lima Marques e Cristiano Heineck Schmitt.
Manifestaram-se espontaneamente: (i) a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro; (ii) a Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor – Procon/SP; (ii) o Fórum Nacional das Entidades Civis de Defesa do Consumidor – FNECDC; (iii) a Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança – ABECIP; (iv) a Serasa S/A, trazendo parecer de Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Garcia Medina; (v) a Defensoria Pública da União, cujas manifestações foram juntadas, por linha, ao processo e (vi) os professores Romualdo Wilson Cançado e Orlei Claro de Lima. Parecer do Ministério Público Federal: Por fim, o Ministério Público Federal opinou às fls. 957/1.024, em parecer da lavra do i. Subprocurador-Geral da República, Dr. Aurélio Rios, sustentando questão de ordem para que se delimitasse a matéria a ser julgada. No mérito, propugnou pela parcial procedência do especial, tão-somente em relação à taxa de indexação dos juros remuneratórios, ressalvada a aplicação das taxas médias de mercado.
É o relatório.
VOTO
DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO A natureza do procedimento do art. 543-C do CPC visa unificar o entendimento e orientar a solução de recursos repetitivos. No despacho que instaurou o incidente do processo repetitivo, o relator originário, Min. Ari Pargendler, determinou que fossem suspensos os processamentos dos recursos especiais que versassem sobre “as seguintes matérias, quando ativadas em ações que digam respeito a contratos bancários: a) juros remuneratórios; b) capitalização de juros; c) mora; d) comissão de permanência; e) inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito; f) disposições de ofício no âmbito do julgamento da apelação acerca de questões não devolvidas ao tribunal” (fls. 224).Apesar da aparente abrangência do termo “contratos bancários” do despacho supratranscrito, constata-se que a característica da multiplicidade de recursos especiais, exigida pelo art. 543-C do CPC, evidencia-se nos contratos bancários que se submetem à legislação consumerista. Portanto, este julgamento abordará, em quaisquer de suas modalidades, apenas os contratos de mútuo bancário em que a relação de consumo esteja caracterizada, nos termos do alcance da ADI 2.591-1, relator para acórdão o Min. Eros Grau. Conforme estabelecido na referida ADI, aos bancos aplica-se o CDC, norma “de ordem pública e interesse social” (art. 1º do CDC). Eis a ementa do julgado em comento: “ART. 3º, §2º, DO CDC. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5º, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. “Consumidor”, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito”. Ressalte-se, ainda, que esta 2ª Seção, sem discrepar deste entendimento, tem reiteradamente aplicado este diploma às relações bancárias, conforme a Súmula 297/STJ, inclusive à taxa de juros (conf. REsp 327.727/SP, 2ª Seção, Rel. Min. César Asfor Rocha DJ 08.03.2004; REsp 402.261/RS, 2ª Seção, Rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ 06.12.2004; REsp 291.575/RS, 2ª Seção, Rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ 06.12.2004; REsp 420.111/RS, 2ª Seção, Rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ 06.10.2003; REsp 407.097/RS, 2ª Seção, Rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ 29.09.2003). Registre-se que não se encontram abrangidas por esta decisão as Cédulas de Crédito Rural, Industrial, Bancária e Comercial; os contratos celebrados por cooperativas de crédito, os que se incluem sob a égide do Sistema Financeiro da Habitação, bem como os que digam respeito a crédito consignado. Por fim, em decisão colegiada, os Ministros da 2ª Seção consideraram que os efeitos externos trazidos pelo art. 543-C, § 7º, do CPC somente atingiriam os temas que, cumulativamente: i) estivessem previstos no despacho que instaurou o presente incidente de processo repetitivo; ii) tivessem sido discutidos nas razões do recurso especial e iii) conseguissem preencher todos os requisitos de admissibilidade e fossem alvo de expressa manifestação desta 2ª Seção quanto ao mérito recursal. As demais questões trazidas no especial serão igualmente apreciadas no exame do recurso representativo, mas as razões de decidir aqui declinadas quanto a tais pontos não terão a aptidão de produzir os referidos efeitos externos do art. 543-C, § 7º, do CPC. PRELIMINAR - Do pedido de suspensão do julgamento formulado pelo MPF. Em seu parecer, o i. Subprocurador-Geral da República, Dr. Aurélio Virgílio Veiga Rios, afirma que “o Superior Tribunal de Justiça não deve, enquanto não julgada definitivamente a ADIn nº 2316/DF, manifestar-se sobre o tema capitalização mensal de juros” (fls. 989). Entretanto, até que seja encerrado o julgamento do referido processo, deve prevalecer a presunção de constitucionalidade do art. 5º da MP nº 1.963-17/00, reeditada sob o nº 2.170-36/01, que admite a capitalização mensal de juros nas operações realizadas por instituições financeiras. O princípio da imperatividade assegura a auto-executoriedade das normas jurídicas, dispensando prévia declaração de constitucionalidade pelo Poder Judiciário. Ainda que esta presunção seja iuris tantum, a norma só é extirpada do ordenamento com o reconhecimento de sua inconstitucionalidade. E essa questão, na hipótese específica do art. 5º da MP nº 1.963-17/00, ainda não foi resolvida pelo STF, nem mesmo em sede liminar. Logo, entende-se que não deve ser acolhido este pedido de suspensão do julgamento. JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE - ART. 543-C, § 7º, DO CPC I - PERÍODO DA ADIMPLÊNCIA 1. JUROS REMUNERATÓRIOS Juros remuneratórios são aqueles que representam o preço da disponibilidade monetária, pago pelo mutuário ao mutuante, em decorrência do negócio jurídico celebrado entre eles. 1.1. Juros Remuneratórios Pactuados O entendimento hoje vigente nesta 2ª Seção indica que a regra, no Sistema Financeiro Nacional, é a liberdade na pactuação dos juros remuneratórios. Isso implica, mais especificamente, reconhecer que: (i) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios que foi estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), como já dispõe a Súmula 596/STF. Inaplicabilidade da Lei de Usura. Ministro Relator Julgado Órgão Fernando Gonçalves AgRg no Resp 1.041.086/RS, j. em 19.08.2008 4ª TurmaAldir Passarinho Junior REsp 680.237/RS, j. em 14.12.2005 2ª Seção Nancy Andrighi AgRg no Ag 921.983/RJ, j. em 01.04.2008 3ª TurmaJoão Otávio de Noronha AgRg no Ag 888.492/SP, j. em 18.12.2007 4ª Turma Massami Uyeda REsp 1.036.474/RS, j. em 27.05.2008 3ª Turma Sidnei Beneti Ag 1.026.104/MG, DJe de 01.08.2008 Unipessoal Luis Felipe Salomão REsp 1.007.071/RS , DJe de 27.08.2008 Unipessoal Carlos Mathias REsp 1.038.020/RS, Dje de 26.09.2008 Unipessoal Ari Pargendler REsp 402.261/RS, j. em 26.03.2003 2ª Seção (ii) A simples estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano não indica abusividade. Não abusividade pela simples estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano. Ministro Relator Julgado Órgão Fernando Gonçalves AgRg no REsp 913.609/RS, j. em 20.11.2007 4ª Turma Aldir Passarinho Junior AgRg no REsp 688.627/RS, j. em 17.03.2005 4ª Turma Nancy Andrighi REsp 715.894/PR, j. em 26.04.2006 2ª Seção João Otávio de Noronha REsp 1.038.242/RS, DJe de 12.09.2008 Unipessoal Massami Uyeda REsp 1.042.903/RS, j. em 03.06.2008 3ª Turma Sidnei Beneti AgRg no REsp 879.902/RS, j. em 19.06.2008 3ª Turma Luis Felipe Salomão REsp 1.007.071/RS, DJe de 27.08.2008 Unipessoal Carlos Mathias REsp 1.038.020/RS, Dje de 26.09.2008 Unipessoal Ari Pargendler AgRg nos EDcl no REsp 681.411/RS, 27.09.2005 j. em 3ª Turma (iii) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02 (Único voto encontrado: REsp 680.237/RS, 2ª Seção, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 15.03.2006). (iv) É inviável a utilização da Selic - taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - como parâmetro de limitação de juros remuneratórios. Vedação da utilização da Taxa Selic para limitação dos juros remuneratórios. Ministro Relator Julgado Órgão Fernando Gonçalves REsp 1.056.274/RS, DJe de 12.09.2008 Unipessoal Aldir Passarinho Junior REsp 915.572/RS, j. em 07.02.2008 4ª Turma Nancy Andrighi AgRg nos EDcl no REsp 808.324/RS, j. em 09.05.2006 3ª Turma João Otávio de Noronha REsp 1.044.457/RS, DJe de 02.09.2008 Unipessoal Massami Uyeda AgRg no REsp 1.023.399/RS, j. em 13.05.2008 3ª Turma Sidnei Beneti REsp 1.055.002/RS, DJe de 01.08.2008 Unipessoal Luis Felipe Salomão REsp 986.943/RS, DJe de 05.08.2008 Unipessoal Carlos Mathias REsp 919.838/RS, DJe de 26.09.2008 Unipessoal Ari Pargendler REsp 901.518/RS, DJe de 13.08.2008 Unipessoal 1.2. A Revisão dos Juros Remuneratórios Pactuados Fixada a premissa de que, salvo situações excepcionais, os juros remuneratórios podem ser livremente pactuados em contratos de empréstimo no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, questiona-se a possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle da liberdade de convenção de taxa de juros naquelas situações que são evidentemente abusivas. A dificuldade do tema, que envolve o controle do preço do dinheiro é enorme. Isso não é, entretanto, suficiente para revogar o art. 39, V, CDC, que veda ao fornecedor, dentre outras práticas abusivas, “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva” , e o art. 51, IV, do mesmo diploma, que torna nulas as cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade” . As premissas básicas de solução foram lançadas no julgamento do REsp 407.097/RS, DJ de 29.09.2003, quando a 2ª Seção estava diante da cobrança de taxa de juros de 10,90% ao mês em contrato de abertura de crédito em conta corrente. Naquela oportunidade, a maioria dos Ministros manifestou o entendimento de que os juros não deveriam ser limitados, salvo em hipóteses excepcionais. A excepcionalidade pressupunha: (i) aplicação do CDC ao contrato e (ii) taxa que comprovadamente discrepasse, de modo substancial, da média do mercado na praça do empréstimo, salvo se justificada pelo risco da operação (no mesmo sentido, vide REsp 420.111/RS, Segunda Seção, Rel. Min. Pádua Ribeiro, Rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ de 06.10.2003). Acompanhando tais precedentes, os Ministros que atualmente compõem esta 2ª Seção têm admitido a possibilidade de controle dos juros manifestamente abusivos naqueles contratos que se inserem em uma relação de consumo. O Min. Aldir Passarinho Junior vem considerando “que a pactuação [dos juros] é livre entre as partes, somente se podendo falar em taxa abusiva se constatado oportunamente por prova robusta que outras instituições financeiras, nas mesmas condições, praticariam percentuais muito inferiores” (REsp 915.572/RS, Quarta Turma, DJe 10.03.2008). Por isso, o Ministro Aldir defende que essa abusividade seja demonstrada em “perícia que propicie a comparação com as taxas praticadas por outras instituições financeiras, desde que coincidentes o produto, a praça e a época da firmatura do pacto” (AgRg no REsp 935.231/RJ, Quarta Turma, DJ de 29.10.2007). No mesmo sentido, o Min. João Otávio de Noronha tem asseverado que “a alteração da taxa de juros pactuada depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado” (AgRg no REsp 939.242/RS, Quarta Turma, DJe de 14.04.2008). O Min. Luis Felipe Salomão, por sua vez, afirma que “a abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente demonstrada em cada caso, com a comprovação do desequilíbrio contratual ou de lucros excessivos, sendo insuficiente o só fato de a estipulação ultrapassar 12% ao ano ou de haver estabilidade inflacionária no período, o que não ocorreu no caso dos autos” (AgRg no REsp 881.383, DJ de 27.08.2008). O Min. Fernando Gonçalves sustenta que “a alteração da taxa de juros pactuada depende da demonstração cabal da sua abusividade em relação à taxa média de mercado” (AgRg no REsp 1.041.086/RS, Quarta Turma, DJe de 01.09.2008). O Min. Massami Uyeda entende ser “firme o entendimento desta augusta Corte no sentido de que, não obstante a inequívoca incidência da lei consumerista nos contratos bancários, a abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente demonstrada em cada caso, com a comprovação do desequilíbrio contratual ou de lucros excessivos (...)” e, com base nesse argumento e na Súmula 7/STJ, já manteve acórdão que reduziu uma taxa de juros de 45,65% ao ano, em contrato de alienação fiduciária, para o patamar da taxa média de 37,42% ao ano (REsp 1.036.857/RS, Terceira Turma, DJe de 05.08.2008). O Min. Sidnei Beneti reconheceu que “para o período da inadimplência, permite-se o controle judicial dos juros remuneratórios, com base nas regras do Código de Defesa do Consumidor, quando ficar comprovado que o percentual cobrado destoa da taxa média do mercado para a mesma operação financeira” . Assim, conclui o Min. Beneti que, como “o Acórdão recorrido apurou que a taxa de juros remuneratórios cobrada pela instituição financeira recorrida encontra-se acima do dobro da taxa média do mercado para a modalidade do negócio jurídico efetivado ”, na inadimplência, os juros deveriam variar “segundo a taxa média do mercado, para a operação de mútuo, apurada pelo Banco Central do Brasil, na forma da Circular da Diretoria n° 2.957, de 28 de dezembro de 1999 (...)” (REsp 977.789/RS, Terceira Turma, DJe de 20.06.2008). Ressalte-se, para fins ilustrativos, que nessa hipótese havia dois contratos de mútuo, um com taxa de 9,9% ao mês e outro de 8,8% ao mês. Aponta-se, ainda, precedente de minha lavra, com o qual manifestaram concordância os Min. Ari Pargendler, Massami Uyeda e Sidnei Beneti, no qual, diante de empréstimo pessoal a juros de 249,85% ao ano, superiores ao dobro da taxa média apurada pelo Banco Central, ficou estabelecido que “cabalmente demonstrada pelas instâncias ordinárias a abusividade da taxa de juros remuneratórios cobrada, deve ser feita sua redução ao patamar médio praticado pelo mercado para a respectiva modalidade contratual” (Resp 1.036.818, Terceira Turma, DJe de 20.06.2008). Por sua importância, ainda vale mencionar a posição de alguns Ministros que não mais integram esta 2ª Seção: O Ministro César Asfor Rocha, diante de juros remuneratórios pactuados à taxa de 34,87% ao mês contra uma taxa média, apurada por perícia, de 14,19% ao mês, entendeu que, estando “cabalmente comprovada por perícia, nas instâncias ordinárias, que a estipulação da taxa de juros remuneratórios foi aproximadamente 150% maior que a taxa média praticada no mercado, nula é a cláusula do contrato” (REsp 327.727/SP, Segunda Seção, DJ de 08.03.2004). O Min. Pádua Ribeiro, por seu turno, constatando cobrança de taxa superior ao triplo da média (380,78% ao ano contra 67,81% ao ano), reduziu-a para o “patamar médio praticado pelo mercado para a respectiva modalidade contratual” (REsp 971.853/RS, Quarta Turma, DJ de 24.09.2007). O Ministro Ari Pargendler consignou que “evidentemente, pode-se, em casos concretos reconhecer a existência de juros abusivos. Por exemplo, no Agravo de Instrumento nº 388.622, MG, tive ocasião de decidir que, 'se o acórdão, confortado por laudo pericial, dá conta de que os juros praticados na espécie excediam em quase 50% à taxa média de mercado, não há como fugir da conclusão de que são, mesmo, abusivos' (DJ, 10.08.2001). O tema, com certeza, é complexo, porque o risco de cada operação influi na respectiva taxa de juros. Mas o peso desse componente, e de outros, no custo do empréstimo deve, então, caso a caso, ser justificado pela instituição financeira, o juiz saberá decidir as controvérsias a propósito, se respeitar a racionalidade econômica, representada pelo mercado" (voto proferido no REsp 271.214/RS, Rel. p. Acórdão Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003; no mesmo sentido, vide REsp 420.111/RS, Segunda Seção, Rel. Min. Pádua Ribeiro, Rel. p. Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ de 06.10.2003; REsp 1.061.512, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 07.08.2008). Logo, diante desse panorama sobre o posicionamento atual da 2ª Seção, conclui-se que é admitida a revisão das taxas de juros em situações excepcionais, desde que haja relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, §1º, do CDC) esteja cabalmente demonstrada. Necessário tecer, ainda, algumas considerações sobre parâmetros que podem ser utilizados pelo julgador para, diante do caso concreto, perquirir a existência ou não de flagrante abusividade. Inicialmente, destaque-se que, para este exame, a meta estipulada pelo Conselho Monetário Nacional para a Selic – taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – é insatisfatória. Ela apenas indica o menor custo, ou um dos menores custos, para a captação de recursos pelas instituições que compõem o Sistema Financeiro Nacional. Sua adoção como parâmetro de abusividade elimina o 'spread' e não resolve as intrincadas questões inerentes ao preço do empréstimo. Por essas razões, conforme destacado, o STJ em diversos precedentes tem afastado a taxa Selic como parâmetro de limitação de juros. Descartados índices ou taxas fixos, é razoável que os instrumentos para aferição da abusividade sejam buscados no próprio mercado financeiro. Assim, a análise da abusividade ganhou muito quando o Banco Central o Brasil passou, em outubro de 1999, a divulgar as taxas médias, ponderadas segundo o volume de crédito concedido, para os juros praticados pelas instituições financeiras nas operações de crédito realizadas com recursos livres (conf. Circular nº 2957, de 30.12.1999). As informações divulgadas por aquela autarquia, acessíveis a qualquer pessoa através da rede mundial de computadores (conforme http://www.bcb.gov.br/?ecoimpom - no quadro XLVIII da nota anexa; ou http://www.bcb.gov.br/?TXCREDMES, acesso em 06.10.2008), são segregadas de acordo com o tipo de encargo (prefixado, pós-fixado, taxas flutuantes e índices de preços), com a categoria do tomador (pessoas físicas e jurídicas) e com a modalidade de empréstimo realizada ('hot money', desconto de duplicatas, desconto de notas promissórias, capital de giro, conta garantida, financiamento imobiliário, aquisição de bens, 'vendor', cheque especial, crédito pessoal, entre outros). A taxa média apresenta vantagens porque é calculada segundo as informações prestadas por diversas instituições financeiras e, por isso, representa as forças do mercado. Ademais, traz embutida em si o custo médio das instituições financeiras e seu lucro médio, ou seja, um 'spread' médio. É certo, ainda, que o cálculo da taxa média não é completo, na medida em que não abrange todas as modalidades de concessão de crédito, mas, sem dúvida, presta-se como parâmetro de tendência das taxas de juros. Assim, dentro do universo regulatório atual, a taxa média constitui o melhor parâmetro para a elaboração de um juízo sobre abusividade. Como média, não se pode exigir que todos os empréstimos sejam feitos segundo essa taxa. Se isto ocorresse, a taxa média deixaria de ser o que é, para ser um valor fixo. Há, portanto, que se admitir uma faixa razoável para a variação dos juros.
A jurisprudência, conforme registrado anteriormente, tem considerado abusivas taxas superiores a uma vez e meia (voto proferido pelo Min. Ari Pargendler no REsp 271.214/RS, Rel. p. Acórdão Min. Menezes Direito, DJ de 04.08.2003), ao dobro (Resp 1.036.818, Terceira Turma, minha relatoria, DJe de 20.06.2008) ou ao triplo (REsp 971.853/RS, Quarta Turma, Min. Pádua Ribeiro, DJ de 24.09.2007) da média. Todavia, esta perquirição acerca da abusividade não é estanque, o que impossibilita a adoção de critérios genéricos e universais. A taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central, constitui um valioso referencial, mas cabe somente ao juiz, no exame das peculiaridades do caso concreto, avaliar se os juros contratados foram ou não abusivos. 1.3. Taxa aplicável quando reconhecida a abusividade na contratação dos juros remuneratórios. A questão final atinente a este tópico procura responder ao seguinte problema: constatada a abusividade, qual taxa deve ser considerada adequada pelo Poder Judiciário? Muitos precedentes indicam que, demonstrado o excesso, deve-se aplicar a taxa média para as operações equivalentes, segundo apurado pelo Banco Central do Brasil (vide, ainda, EDcl no AgRg no REsp 480.221/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 27.3.2007; e REsp 971853/RS, Terceira Turma, Rel. Min. Pádua Ribeiro, DJ de 24.09.2007). Esta solução deve ser mantida, pois coloca o contrato dentro do que, em média, vem sendo considerado razoável segundo as próprias práticas do mercado. Não se deve afastar, todavia, a possibilidade de que o juiz, de acordo com seu livre convencimento racional, indicar outro patamar mais adequado para os juros, segundo as circunstâncias particulares de risco envolvidas no empréstimo. CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA Portanto, no que diz respeito aos juros remuneratórios, a 2ª Seção do STJ consolida o entendimento de que: a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios que foi estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), como dispõe a Súmula 596/STF; b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano por si só não indica abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do caso concreto. II - PERÍODO DA INADIMPLÊNCIA 2. CONFIGURAÇÃO DA MORA
Quanto à mora em contratos bancários, são vários os entendimentos cristalizados pela jurisprudência do STJ ao longo dos anos. De forma sucinta, a seguir serão expostos tais entendimentos, no sentido do mais geral ao mais particular. É preciso alertar, apenas, que nem sempre foram encontradas decisões que exemplificassem a utilização de cada uma de tais posições. E esse fato não deve ser interpretado como representativo de uma eventual superação ou desprestígio de certo entendimento em face de outro. Trata-se, apenas, de um sinal demonstrativo das relações de continência e de especialidade existentes entre os tópicos, pois, à medida que existe certo diálogo entre eles, é natural que nem todos sejam citados cumulativamente. A partir de tais ressalvas, o entendimento mais genérico é aquele consubstanciado no precedente REsp 607.961/RJ, 2ª Seção, de minha Relatoria, julgado em 09.03.2005, segundo o qual “não basta o ajuizamento de ação revisional para descaracterização da mora”. Esse primeiro posicionamento é encontrado, isoladamente, em decisões de alguns Ministros, conforme segue: Insuficiência do mero ajuizamento de ação revisional para descaracterizar a mora. Ministro Relator Julgado Órgão Fernando Gonçalves Aldir Passarinho Junior Nancy Andrighi REsp 607.961/RJ, j. em 09.03.2005 2a Seção João Otávio de Noronha Massami Uyeda Resp nº 1.071.004/RS, DJ de 15.08.2008 Unipessoal Sidnei Beneti Luis Felipe Salomão Carlos Mathias Ari Pargendler AgRg no Ag 678.120/SP, j. em 29.11.2005 3a Turma
O entendimento mais utilizado, todavia, é aquele derivado do julgamento do EREsp 163.884/RS, 2ª Seção, Rel. Min. Barros Monteiro, Rel. p/ Acórdão Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 23.05.2001, segundo o qual apenas a constatação de que foram exigidos encargos abusivos na contratação permite o afastamento da configuração da mora. Tal posicionamento é reiteradamente aceito: A exigência de encargos abusivos permite o afastamento da mora. Ministro Relator Julgado Órgão Fernando Gonçalves AgRg no Resp 1.060.855/RS, j. em 19.08.2008 4a Turma Aldir Passarinho Junior AgRg no Resp 990.830/RS, j. em 24.06.2008 4a Turma
Nancy Andrighi AgRg no Ag 710.601/MS, j. em 16.02.2006 3a Turma João Otávio de Noronha Resp 1.029.420/RS, DJ de 04.08.2008 Unipessoal Massami Uyeda Resp 1.068.353 /RS, DJ de 15.08.2008 Unipessoal Sidnei Beneti AgRg no Resp 973.646/RS, j. em 25.03.2008 3a Turma Luis Felipe Salomão Carlos Mathias Ari Pargendler Ed no AgRg no Resp 593.205/RS, j. em 23.11.2005 3a Turma De forma correlata, é possível citar diversos precedentes utilizando o mesmo argumento, mas com a inversão da premissa e da conclusão – ou seja, se não existe abusividade, a mora do devedor está configurada: Configuração da mora na ausência de abusividade. Ministro Relator Julgado Órgão Fernando Gonçalves Resp 750.022/RS, j. em 15.09.2005 4a Turma Aldir Passarinho Junior AgRg no Resp 917.459/RS, j. em 13.05.2008 4a Turma Nancy Andrighi AgRg no Resp 958.662/RS, j. em 25.09.2007 3a Turma João Otávio de Noronha Resp 1.067.303/RS, DJ de 15.08.2008 Unipessoal Massami Uyeda Resp 894.916/RS, DJ de 19.12.2006 Unipessoal Sidnei Beneti Resp 1.063.818/RS, DJ de 22.08.2008 Unipessoal Luis Felipe Salomão Resp 1.015.148/RS, DJ de 04.08.2008 Unipessoal Carlos Mathias Ari Pargendler Resp nº 708.633/RS, j. em 26.02.2008 3a Turma Porém, deve-se deixar claro que é o eventual abuso na exigência dos chamados “encargos da normalidade” – notadamente nos juros remuneratórios e na capitalização de juros – que deve ser levado em conta para tal análise, conforme definido no precedente EDcl no AgRg no REsp 842.973/RS, 3ª Turma, Rel. originário Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 21.08.2008. De outro modo, o eventual abuso em algum dos encargos moratórios não descaracteriza a mora. Esse abuso deve ser extirpado ou decotado sem que haja interferência ou reflexo na caracterização da mora em que o consumidor tenha eventualmente incidido, pois a configuração dessa é condição para incidência dos encargos relativos ao período da inadimplência, e não o contrário.
Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado “período da normalidade”, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. Somente o abuso na cobrança de encargo 'da normalidade' descaracteriza a mora. Ministro Relator Julgado Órgão Fernando Gonçalves Resp 905.278/RS, DJ de 27.06.2008 Unipessoal Aldir Passarinho Junior Ed no AgRg no Resp 533.704/RS, j. em 08.03.2005 4a Turma
Nancy Andrighi Ed no AgRg no Resp 842.973/RS, j. em 21.08.2008 3a Turma João Otávio de Noronha Voto-vista no Ed no AgRg no Resp 842.973/RS, j. em 21.08.2008 3a Turma Massami Uyeda Resp 1.036.474/RS, j. em 27.05.2008 3a Turma Sidnei Beneti AgRg no Resp 1.017.958/RS, j. em 15.04.2008 3a Turma Luis Felipe Salomão Resp 996.217/RS, DJ de 04.08.2008 Unipesssoal Carlos Mathias Ari Pargendler Voto-vista no Ed no AgRg no Resp 842.973/RS, j. em 21.08.2008 3a Turma CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA Logo, os seguintes enunciados representam a jurisprudência consolidada na 2ª Seção quanto ao tema: I .Afasta a caracterização da mora: (i) a constatação de que foram exigidos encargos abusivos na contratação, durante o período da normalidade contratual. I I .Não afasta a caracterização da mora: (i) o simples ajuizamento de ação revisional; (ii) a mera constatação de que foram exigidos encargos moratórios abusivos na contratação. 3. JUROS MORATÓRIOS Juros moratórios são aqueles pagos pelo mutuário ao mutuante em decorrência da mora no cumprimento da prestação estabelecida no contrato. 3.1. Posicionamento Atual da 2ª Seção A jurisprudência do STJ encontra-se pacificada no sentido de que, nos contratos bancários não alcançados por lei específica, os juros moratórios podem ser convencionados até o limite de 1% ao mês. Dentre outros, neste sentido, confiram-se os seguintes julgados: Juros moratórios – Limitação de 1% ao mês. Ministro Relator Julgado Órgão Fernando Gonçalves AgRg no REsp 672.168/RS, j. em 05.04.2005 4ª Turma Aldir Passarinho Junior AgRg no Ag 558.753/RS, j. em 08.06.2004 4ª Turma Nancy Andrighi AgRg no REsp 469.538/RS, j. em 20.02.2003 3ª Turma João Otávio de Noronha Ag 965.353/RS, DJe de 12.02.2008 Unipessoal Massami Uyeda REsp 1.038.417/RS, DJe de 25.06.2008 Unipessoal Sidnei Beneti AgRg no REsp 879.902/RS, j. em 19.06.2008 3ª Turma Luis Felipe Salomão REsp 1.007.561/RS, DJe de 05.08.2008 Unipessoal Carlos Mathias - - Antônio de Pádua Ribeiro AgRg no REsp 406.841/RS, j. em 10.06.2003 3ª Turma Ari Pargendler REsp 188.674/MG, j. em 17.06.2003 3ª Turma Barros Monteiro REsp 400.255/RS, j. em 02.09.2003 4ª Turma Carlos A. Menezes Direito AgRg no REsp 765.674/RS, j. em 26.10.2006 3ª Turma Castro Filho REsp 402.483/RS, j. em 26.03.2003 2ª Seção Cesar Asfor Rocha REsp 623.691/RS, j. em 27.09.2005 4ª Turma Hélio Quaglia Barbosa AgRg no REsp 791.172 / RS, j. em 22.08.2006 4ª Turma Humberto Gomes de Barros AgRg no Ag 830.575/RS, j. em 19.12.2007 3ª Turma CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA A 2ª Seção mantém o entendimento de que, nos contratos bancários não alcançados por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês. 4. CADASTROS DE INADIMPLÊNCIA Entende-se por cadastros de inadimplência todos os bancos de dados mantidos por quaisquer instituições, financeiras ou não, para controle acerca da reputação do correntista, quanto à solvabilidade das obrigações por ele contraídas. São exemplos os cadastros mantidos por instituições financeiras (SERASA) ou empresas particulares (SPC), sem prejuízo de outros, existentes ou que venham a ser criados.
A controvérsia acerca da inscrição do nome do devedor em cadastros de inadimplência apresenta-se sob duas óticas, a saber: (i) a possibilidade de inscrição no curso do processo em que se discute o saldo devedor – e a conseqüente ponderação acerca dos requisitos para o deferimento de tutela antecipada ou medida liminar que a impeça; e (ii) a possibilidade de inscrição depois de discutido o mérito da ação, e os requisitos a serem observados pela sentença para autorizar ou negar tal inscrição. Cada uma dessas questões deve ser analisada à luz da jurisprudência desta Corte, para uniformização dos precedentes sobre a questão. 4.1. Pedido de antecipação de tutela. A jurisprudência da 2ª Seção, consolidada no REsp 527.618/RS, Rel. Min. César Asfor Rocha, julgado em 22/11/2003, firmou o entendimento de que, para que se defira medida liminar ou antecipação de tutela que impeça a inscrição do nome do devedor em cadastros de inadimplência, no curso do processo, devem ser exigidos cumulativamente os seguintes requisitos: a) que haja ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; b) que nessa ação esteja efetivamente demonstrado que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) contestada apenas parte do débito, ofereça-se o depósito da parcela incontroversa ou a prestação de caução, fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. Cadastros de inadimplência - Pedido de antecipação de tutela. Ministro Relator Julgado Órgão Fernando Gonçalves REsp 871.832/PR, j. em 25.09.2007 4a Turma Aldir Passarinho Junior REsp 712.126/RS, j. em 22.03.2005 4a Turma Nancy Andrighi AgRg no REsp 991.037/RS, j. em 18.03.2008 3a Turma João Otávio de Noronha REsp 1.070.998/MS, DJ de 27.08.2008 Unipessoal
Massami Uyeda Ag 851.538/RS, DJ de 03.08.2007 Unipessoal Sidnei Beneti Ag 821.076/RJ, DJ de 30.06.2008 Unipessoal Luis Felipe Salomão AgRg no Ag 970.099/DF, j. em 26.08.2008 4a Turma Carlos Mathias Ag 920.214/DF, DJ de 05.09.2008 Unipessoal
Ari Pargendler AgRg no Ag 651.764/RS, j. em 27.08.2008 3a Turma 4.2. Sentença com resolução do mérito. A remessa do nome do devedor para os referidos cadastros de inadimplentes deve se limitar a acompanhar o que ficar decidido quanto à mora, ou seja, tal inscrição somente será lícita se a mora restar configurada. CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA Logo, os seguintes enunciados representam a jurisprudência consolidada na 2ª Seção quanto ao tema: a) A proibição da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) houver ação fundada na existência integral ou parcial do débito; ii) ficar demonstrado que a alegação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz; b) A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes, por ocasião da sentença ou do acórdão, seguirá a sorte do que houver sido decidido no mérito do processo quanto à mora. Autoriza-se a inscrição/manutenção apenas se configurada a mora. 5. ISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. REVISÃO DE OFÍCIO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. Considerando a renovação da composição da 2ª Seção, dado que sou a única remanescente do julgamento do EREsp 702.524/RS, propus a rediscussão do entendimento consolidado e registrei que o meu posicionamento, sempre ressalvado, foi no sentido de admitir a revisão de ofício, pelos julgadores das instâncias ordinárias, pois estes julgamentos, muitas vezes, limitam-se a reconhecer proteções ao consumidor que já estão pacificadas pela jurisprudência do STJ. No Eresp nº 702.524/RS, consignei que a visão restritiva da análise das disposições de ofício, mediante perspectiva puramente processual, estava empurrando a jurisprudência do STJ para um paradoxo, porque em questão similar – decretação de ofício da nulidade da cláusula de eleição de foro –, a solução adotada foi pelo conhecimento de ofício da questão. Diante da antinomia dos julgamentos, por que assumir postura diversa em relação a todas as demais cláusulas abusivas que possam vir a serem declaradas nulas? Ademais, essa proposição, hoje, reafirma-se pela tomada de posição do legislador, que inseriu um parágrafo único no art. 112 do CPC (pela Lei nº 11.280/06), segundo o qual “a nulidade da clausula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicilio do réu”. Atenta ao micro-sistema introduzido pelo CDC, vinculado aos demais princípios e normas que orientam o direito pátrio, notadamente do CC/02, que é sua fonte de complementação normativa, entendo que não é coerente adotar perante hipóteses idênticas soluções diversas. O CDC é categorizado como norma de ordem pública (art. 1º); portanto, todas as suas disposições possuem interesse público que impelem o juiz a atuar de ofício. Além do mais, o CDC adotou a mesma teoria de nulidades que regula os contratos regidos pelo Código Civil, especificando os vícios que são causa de nulidade e que o juiz deve declarar de ofício. A abusividade, por exemplo, é disciplinada como vício de nulidade da cláusula do contrato – art. 51, IV, do CDC. Outro motivo relevante que me levou a fazer esta proposição é o resultado dos julgamentos em favor dos consumidores, na perspectiva da política judiciária. Como explicar ao consumidor, leigo juridicamente, que determinada
cláusula, apesar de abusiva, é válida para ele, mas não o é para o seu vizinho, em situação idêntica? O que ocorre é que na ação revisional proposta pelo vizinho houve pedido expresso de declaração de nulidade, ao passo que no seu processo não foi formulado tal pedido, o que impede o juiz de pronunciá-la. Conseqüências graves são geradas por esse tipo de julgamento: a primeira é a equivocada priorização da norma processual (que exige a formulação de pedido expresso) de molde a inviabilizar o conhecimento e a aplicação do direito material (nulificação da cláusula abusiva), exigindo para tanto uma nova movimentação da máquina judiciária com a propositura de outra ação; a segunda é o manifesto descumprimento de regra que disciplina a sanção decorrente da abusividade/nulidade, prevista expressamente no CDC e no ordenamento jurídico complementar (CDC, art. 51, todos os seus incisos, cumulado com o CC/02, parágrafo único, do art. 168, que determina ao juiz pronunciar as nulidades provadas, quando conhecer do negócio jurídico ou de seus efeitos); a terceira é o descrédito no Poder Judiciário, que tem a obrigação constitucional de tratar igualmente os consumidores que se encontram em situações idênticas; a quarta é a frustração de toda a operacionalidade do novo instrumento dos processos repetitivos, pois o não reconhecimento de ofício impõe reiteração de ações e recursos, que o art. 543-C visa impedir, prejudicando a almejada celeridade na entrega da prestação jurisdicional. O entendimento da Relatora foi acompanhado, com fundamentos diversos, pelo i. Min. Luis Felipe Salomão. Os demais Ministros que compõem a 2ª Seção do STJ mantiveram a tese de que o juiz não está autorizado a proceder à revisão de ofício de cláusulas contratuais. Os precedentes que cristalizaram essa posição são o REsp 541.153/RS, Rel. Min. César Asfor Rocha, julgado em 08.06.2005, e o EREsp 702.524/RS, do qual fui relatora originária, vencida, e Relator para acórdão o Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 08.03.2006. Registro, por oportuno, que todos os Ministros que compõem a 2ª Seção possuem decisões neste sentido, ainda que com ressalvas. Confira-se:
Impossibilidade de revisão de ofício de cláusulas contratuais nas instâncias ordinárias. Ministro Relator Julgado Órgão Fernando Gonçalves EREsp 645.902/RS, j. em 10.10.2007 2a Seção Aldir Passarinho Junior AgRg no Resp 1.028.361/RS, j. em 15.05.2008 4a Turma Nancy Andrighi AgRg no Resp 824.847/RS, j. em 16.05.2006 3a Turma João Otávio de Noronha Resp 1.064.594/RS, DJ de 04.08.2008 Unipessoal Massami Uyeda Resp 1.042.903/RS, j. em 3.06.2008 3a Turma Sidnei Beneti AgRg no Resp 782.895/SC, j. em 19.06.2008 3a Turma Luis Felipe Salomão Resp 1.007.561/RS, DJ de 05.08.2008 Unipessoal Carlos Mathias - - Ari Pargendler AgRg no EREsp 801.421/RS, j. em 14.03.2007 2a Seção CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA Assim, resta mantido o posicionamento desta 2ª Seção no sentido de que é vedado aos juízes de primeiro e segundo grau, com fundamento no art. 51 do CDC, julgar, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas contratuais. RESUMO DAS ORIENTAÇÕES - ART. 543-C, § 7º, DO CPC 1- JUROS REMUNERATÓRIOS a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios que foi estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), como dispõe a Súmula 596/STF; b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano por si só não indica abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do caso concreto. 2- CONFIGURAÇÃO DA MORA a) Afasta a caracterização da mora a constatação de que foram exigidos encargos abusivos na contratação, isto é, durante o período da normalidade contratual; b) O mero ajuizamento de ação revisional ou a constatação de que
foram exigidos encargos moratórios abusivos não afastam a caracterização da mora. 3- JUROS MORATÓRIOS Nos contratos bancários não alcançados por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês. 4- INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES a) A proibição da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) houver ação fundada na existência integral ou parcial do débito; ii) ficar demonstrado que a alegação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz; b) A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes, por ocasião da sentença ou do acórdão, seguirá a sorte do que houver sido decidido no mérito do processo quanto à mora. Autoriza-se a inscrição/manutenção apenas se configurada a mora. 5- JULGAMENTO COM DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO É vedado aos juízes de primeiro e segundo grau, com fundamento no art. 51 do CDC, julgar, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas contratuais. Vencidos quanto a esta matéria a Min. Relatora e o Min. Luis Felipe Salomão. JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO REsp n.º 1.061.530/RS 1. Deficiência na fundamentação. Embora mencione uma suposta violação aos arts. 6o, V, do CDC; 4o, VI, da Lei 4.595/64; 422 e 478 do CC/02; 2º, 20 e 331, I, do CPC; 14 da Lei 9.492/97 e 161 do CTN, o recorrente não demonstrou, em relação a tais dispositivos legais, no que consistiria a ofensa à legislação federal. A simples menção a artigo de lei, sem a demonstração das razões de inconformidade, não abrem o caminho do Especial (Conf. AgRg no Ag 663.548/MS, Terceira Turma, DJ de 10.04.2006). Incide, por isso, a Súmula 284/STF.2. Violação a dispositivos constitucionais. Aponta o recorrente violação aos arts. 5º, XXXV, e 192 da CF/88. Todavia, a análise de pretensa ofensa a dispositivo constitucional refoge à competência desta Corte, a que a Carta Magna confia a missão de unificação do direito federal, nos exatos termos do art. 105, III, da CF/88. Em se tratando, portanto, de violação de normas constitucionais, o tema não há de ser analisado nesta sede recursal. 3. Capitalização de Juros O Tribunal de origem afastou a capitalização mensal de juros com base na inconstitucionalidade da MP nº 1.963-17/00. Quanto a esta questão, usualmente debatida nos recursos especiais que versam sobre a capitalização de juros, encontra-se assente nesta Corte o entendimento de que o recurso especial não constitui via adequada para o exame de temas constitucionais, sob pena de caracterizar usurpação da competência do STF. Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados: Impossibilidade da apreciação da constitucionalidade da MP nº 1.963-17/00 em recurso especial.Ministro Relator Julgado Órgão Fernando Gonçalves AgRg nos EDcl no REsp 734.838/RS, j. em 18.10.2005 4ª Turma Aldir Passarinho Junior AgRg no REsp 900.411/DF, j. em 06.03.2007 4ª Turma Nancy Andrighi AgRg no REsp 999.829/RS, j. em 21.02.2008 3ª Turma João Otávio de Noronha AgRg no Ag 897.830/RS, j. em 20.11.2007 4ª Turma Massami Uyeda AgRg no Ag 668.746/RS, j. em 04.03.2007 4ª Turma Sidnei Beneti Ag 1.049.956/RJ, DJe de 28.08.2008 Unipessoal Luis Felipe Salomão - - Carlos Mathias - - Portanto, não se conhece do recurso especial quanto ao ponto. 4. Disposições de ofício. Nos termos do entendimento ora firmado, é inviável o exame de ofício de cláusulas consideradas abusivas em contratos que regulem relação de consumo. Portanto, devem ser decotadas as disposições de ofício julgadas pelo acórdão recorrido. 5. Juros remuneratórios. O recurso especial deve ser provido no que diz respeito à limitação dos juros remuneratórios, pois, conforme reiteradamente afirmado por este Tribunal, a taxa de juros não é abusiva apenas porque supera o patamar de 12% ao ano ou o valor da taxa Selic. Vê-se, ademais, que as partes, em 28.12.2004, celebraram um contrato de empréstimo para financiamento da aquisição de veículo a pessoa física, com taxa de juros pré-fixada em 2,5654% ao mês, ou 35,5222% ao ano. As informações divulgadas pelo Banco Central do Brasil revelam que, à época, a taxa média praticada no mercado, para operações similares, era de 35,63% ao ano. Assim, não se vislumbra discrepância exagerada entre a taxa contratada e aquilo que representava a média de mercado para o período, porquanto aquele é, inclusive, inferior a esta. Logo, os juros remuneratórios contratados encontram-se no limite que esta Corte tem considerado razoável e, sob a ótica do Direito do Consumidor, não merecem ser revistos, porquanto não demonstrada a onerosidade excessiva na hipótese. 6. Configuração da Mora Não tendo sido alterada a conclusão do acórdão recorrido quanto à capitalização dos juros, verifica-se a cobrança de encargo abusivo no período da normalidade contratual. Por esse motivo, resta descaracterizada a mora do devedor, não havendo que se falar em violação aos arts. 397 e 406 do CC/02 e 52, §1o, CDC. 7. Inscrição em cadastro de inadimplentes. Afastada, na espécie, a mora do consumidor, é ilegal o envio de seus dados para quaisquer cadastros de inadimplência. 8. Manutenção na posse. A questão relativa à manutenção na posse relaciona-se diretamente com aquilo que restou decidido quanto à configuração da mora. Como consolidado na Súmula 72/STJ, “a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente” . Confira-se, ainda, nesse sentido: AgRg no REsp 400.227/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 28.02.2005; AgRg no REsp 1.005.202/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 07.05.2008. Logo, afastada a mora da recorrida, não há como ser acolhido o pleito da instituição financeira de afastar a recorrida da posse do bem alienado fiduciariamente. Assim, não merece provimento o recurso especial também nesse ponto. 9. Protesto de Título. Embora a jurisprudência desta 2a Seção venha reconhecendo que “o protesto do título representativo da dívida é procedimento legítimo e inerente à cobrança executiva, não podendo ser obstado em face de simples ajuizamento, pelo devedor, de ação revisional do contrato de empréstimo, salvo situação excepcional, sequer objeto de discussão no recurso especial” (REsp 337.794 / SC, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 15.04.2002), a hipótese vertente revela que foram cobrados encargos abusivos, durante o período de 'normalidade' (capitalização mensal), e que, com isso, afastou-se a mora. Dessa forma, sendo o protesto um procedimento que pressupõe a inadimplência, o acórdão recorrido deve, nesse ponto, ser mantido. 10. Depósitos. Embora a recorrida tenha pleiteado e o Tribunal de origem tenha aceitado a realização de depósitos parciais, o recorrente vem sustentando que, nos termos do art. 890 do CPC, só é possível o depósito integral. Nesse aspecto, cumpre ressaltar que não há qualquer vedação legal à efetivação de depósitos parciais, segundo aquilo que a parte entende devido. Isso, por si só, afasta a pretensão do recorrente. É bem verdade que a existência de depósito integral, ou não, pode ser relevante para a análise de uma série de questões legais. Como demonstrado, a vedação à inscrição do nome do devedor em cadastro de inadimplentes, em pedido de antecipação dos efeitos da tutela, exige, entre outros requisitos, o depósito apenas parcial. Veja-se, à guisa de exemplo, as seguintes situações em que esta Corte aceitou o depósito parcial: AgRg no REsp 827035/RS, 4a Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ 19/06/2006; REsp 448.602/SC, 4a Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar DJ 17/02/2003. Incide, portanto, a Súmula 83/STJ. 11. Comissão de Permanência 11.1. Juízo de Admissibilidade.
A Segunda Seção, por maioria, deixou de conhecer do recurso especial quanto à comissão de permanência, por considerar o recurso deficientemente fundamentado quanto à alínea "a" do permissivo constitucional e pelo fato de o dissídio jurisprudencial não ter sido comprovado, mediante a realização do cotejo analítico entre os julgados tidos como divergentes. Quanto a este aspecto, fiquei vencida juntamente com i. Desembargador Convocado Carlos Fernando Mathias, pois consideramos que o especial neste ponto poderia ser apreciado em razão da notoriedade do dissídio jurisprudencial, notadamente por se tratar de matéria repetitiva, objeto de questionamento em milhares de recursos que ingressam neste STJ. Apesar de o presente recurso não ter logrado êxito em preencher os requisitos de admissibilidade, deixo aqui consignados os fundamentos que teci quanto à legalidade da cláusula que prevê a cobrança da comissão de permanência:" 1. Definição Definir a comissão de permanência talvez seja uma das tarefas mais árduas do Direito Bancário. Este encargo foi instituído pela Resolução 15/66 do Conselho Monetário Nacional (CMN) e regulado pelas Circulares 77/67 e 82/67, ambas do Banco Central. Com efeito, há insegurança até quanto à sua definição, natureza jurídica e, principalmente, quanto aos componentes incorporados em seu cálculo. Trata-se de uma faculdade concedida às instituições financeiras para cobrar uma importância calculada sobre os dias de atraso, nas mesmas bases proporcionais de juros, encargos e comissões cobradas na operação primitiva. Em resumo, é um mecanismo utilizado para o banco compensar-se dos prejuízos decorrentes do inadimplemento. Com o surgimento da Lei 6.899/81, que possibilitou o direito à correção monetária a partir do vencimento do débito e, algum tempo depois, com a edição da Resolução 1.129/86 do CMN, as instituições financeiras ficaram expressamente autorizadas a cobrar a comissão de permanência de seus devedores por dia de atraso, além dos juros de mora. O Banco Central do Brasil, ao responder o convite para se manifestar neste incidente de processo repetitivo, afirmou, expressamente, desconhecer os encargos que compõem a comissão de permanência: “Não é possível saber com antecedência os encargos que a instituição financeira deverá arcar para reequilibrar sua situação líquida após o atraso no pagamento, ante a existência de inúmeras variáveis (como a disponibilidade de crédito no mercado, os custos operacionais de cada instituição financeira, sua situação patrimonial, etc.), razão pela qual a permanência no inadimplemento gera diferentes encargos em cada contrato, a depender de suas especificidade e do momento em que o atraso no pagamento ocorre.” (grifo no original) A Federação Brasileira de Bancos – Febraban,
também em resposta ao ofício de fls. 224, afirmou que os encargos moratórios (juros de mora e multa contratual) devem ser cumulados com a comissão de permanência, pleiteando a modificação da jurisprudência neste ponto. Em seguida, foi novamente oficiado à Febraban a respeito da definição deste encargo, seu modo de cálculo e componentes, bem como sobre as taxas cobradas por alguns dos maiores bancos brasileiros. Contudo, diante das respostas, como se verificará em tópico posterior, constatou-se que cada instituição financeira calcula a comissão de permanência de maneira particular e diferenciada das demais, o que dificulta sobremaneira qualquer categorização definitiva. 2. A evolução jurisprudencial da 2ª Seção. Quatro são as principais controvérsias jurídicas a respeito da cobrança da comissão de permanência, a saber: (i) cumulação da comissão com a correção monetária; (ii) cumulação com os juros remuneratórios; (iii) cálculo da comissão pelas taxas contratuais ou pela taxa média de mercado; (iv) cumulação com os encargos moratórios (multa e juros de mora). As quatro controvérsias foram resolvidas da seguinte forma: (i) Impossibilidade de cumulação com a correção monetária, porque incorporada na própria comissão de permanência (Súmula 30/STJ);
(ii) Impossibilidade de cumulação com os juros remuneratórios, porque a já citada Resolução 1.129/86 proibia a cobrança de “quaisquer outras quantias compensatórias”. Foi reconhecido o caráter múltiplo da comissão de permanência, que se prestava para atualizar, bem como para remunerar a moeda. O leading case é o REsp 271.214/RS, julgado pela 2a Seção, Relator o Min. Carlos Alberto Menezes Direito; (iii) O cálculo da taxa, a título de comissão de permanência, pela média de mercado divulgada pelo Banco Central, não caracteriza potestatividade, pois a taxa média não é calculada pela instituição financeira, mas pelo mercado, sendo que a taxa pactuada pelas partes limita o teto da cobrança (Súmulas 294 e 296/STJ); (iv) A incidência da comissão de permanência leva necessariamente à exclusão de todos os outros encargos, tenham eles natureza remuneratória ou moratória (AgRg no REsp 706.368/RS, também pela 2a Seção, de minha Relatoria, ainda no mesmo sentido o AgRg no REsp 712.801/RS, 2a Seção, Relator o Min. Carlos Alberto Menezes Direito). Esclareceu-se, portanto, que a natureza da cláusula de comissão de permanência é tríplice: índice de remuneração do capital (juros remuneratórios), atualização da moeda (correção monetária) e compensação pelo inadimplemento (encargos moratórios). Assim, esse entendimento, que impede a cobrança cumulativa da comissão com os demais encargos, protege, como valor primordial, a proibição do bis in idem. Mais recentemente, o Ministro Ari Pargendler passou a adotar – em nome da transparência – posicionamento que explicita quais encargos podem ser cobrados sob a denominação 'comissão de permanência'. Confira-se: “A Segunda Seção, no julgamento do REsp nº 863.887, RS, consolidou o entendimento de que a comissão de permanência abrange três parcelas, a saber, os juros remuneratórios, à taxa média de mercado, nunca superiores àquela contratada para o empréstimo, os juros moratórios e a multa contratual; daí ser impossível a sua cobrança cumulada com juros de mora e multa contratual, sob pena de incorrer em bis in idem.” (AgRg no REsp 986.508/RS, Terceira Turma, j. em 20.05.2008) Em outro precedente, julgado na mesma data pela Terceira Turma, o Min. Ari Pargendler chegou, inclusive, a classificar de abusiva a comissão calculada em percentual muito acima do cobrado nos juros remuneratórios, não sem antes reforçar a natureza tríplice daquela: “Quer dizer, após o vencimento, a comissão de permanência visa manter, por meio dos juros remuneratórios, a base econômica do negócio, desestimular, mediante os juros de mora, a demora no cumprimento da obrigação e reprimir o inadimplemento pela aplicação da multa contratual.” (AgRg no REsp 1.016.657/RS, Terceira Turma, j. em 20.05.2008) Neste julgado, a cláusula que estipulava a comissão de permanência em 14,90% ao mês foi considerada manifestamente abusiva, uma vez que, no período da normalidade, os juros remuneratórios eram de 2,451% ao mês. No âmbito da Quarta Turma, também o Min. João Otávio de Noronha já seguiu tal orientação. Confira-se: “PROCESSO CIVIL. CONTRATO BANCÁRIO. REVISIONAL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LICITUDE DA COBRANÇA. 1. A partir do vencimento do mútuo bancário, o devedor responderá exclusivamente pela comissão de permanência (assim entendida como os juros remuneratórios, à taxa média de mercado, acrescidos de juros moratórios e multa contratual) sem cumulação com a correção monetária (Súmula nº 30, STJ). 2. Agravo regimental provido.” (AgRg no REsp 930.807/RS, Quarta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 23.09.2008) Da jurisprudência consolidada, duas orientações
surgiram: (i) É possível a cobrança da comissão de permanência, desde que não cumulada com nenhum outro encargo moratório ou remuneratório. Prevista a cobrança da comissão de permanência cumulada com outro encargo, este deve ser afastado, mantendo-se somente aquela. Orientação 1 – Manutenção isolada da comissão de permanência e afastamento de outros encargos. Ministro Relator Julgado Órgão Fernando Gonçalves AgRg no REsp 1.020.737/RS, j. em 24.06.2008 4a Turma Nancy Andrighi AgRg no REsp 1.057.319/MS, j. em 19.08.2008 3a Turma João Otávio de Noronha AgRg no Ag 961.275/SP, j. em 06.03.2008 4a Turma Massami Uyeda AgRg no REsp 1.056.827/RS, j. em 07.08.2008 3a Turma Sidnei Beneti EDcl no AgRg no REsp 1.014.434/MS, j. em 19.08.2008 3a Turma Carlos Mathias Ari Pargendler AgRg no REsp 1.016.657/RS, j. em 20.052008 3a Turma Carlos A. Menezes Direito REsp 821.357/RS, j. em 23.08.2007 3a Turma Hélio Quaglia Barbosa AgRg no REsp 986.179/RS, j. em 27.11.2007 4a Turma Humberto Gomes de Barros AgRg no REsp 896.269/RS, j. em 06.12.2007 3a Turma (ii) Se o acórdão recorrido permitiu a cobrança de qualquer outro encargo, afasta-se a cobrança da comissão de permanência, mantendo os demais encargos. Este entendimento é defendido pelos Ministros Aldir Passarinho Junior e Luis Felipe Salomão: Orientação 2 – Afastamento da comissão de permanência e manutenção dos outros encargos. Ministro Relator Julgado Órgão Aldir Passarinho Junior AgRg no REsp 990.830/RS, j. em 24.06.2008 4a Turma Luis Felipe Salomão AgRg no Resp 920.180/RS, j. em 26.08.2008 4a Turma 3. Da Ilegalidade da Comissão de Permanência. A jurisprudência atual da 2ª Seção está pacificada no sentido de admitir a cobrança da comissão de permanência, desde que não cumulada com nenhum outro encargo – moratório ou compensatório – e calculada à taxa média do mercado, limitada às taxas contratuais.A resposta aos ofícios encaminhados à Febraban revelou dados novos que não podem passar despercebidos e que merecem ser considerados na elaboração deste voto. Os bancos, ao responderem às indagações da Febraban acerca da composição da comissão de permanência, solicitaram, por questões comerciais e concorrenciais, que esta julgadora mantivesse sigilo de suas informações, o que será respeitado. Isto não impede, porém, que alguns desses dados sejam utilizados, de forma impessoal e genérica, na elaboração deste voto. As enormes variações constatadas das respostas ao ofício, demonstram que cada banco trata da cláusula de comissão de permanência de maneira particular e diferenciada, o que impossibilita o conhecimento pelo consumidor daquilo que está pagando, além de inviabilizar a comparação dos custos da inadimplência face aos outros bancos.Vejam-se os seguintes dados: (i) Um dos bancos cobrou, para abertura de crédito, em setembro de 2007, acima de 16% ao mês nos dois primeiros meses, e em torno de 5,50% após, em ambos os casos acrescido de 1% ao mês a título de juros de mora;(ii) Em outro banco, a tendência é que a comissão se aproxime muito das taxas de juros, encontrando-se ao redor de 0,5% ao dia; (iii) Outro banco comunicou serem vários os componentes formadores do encargo, como os custos com a captação de recursos, os impostos, o risco de inadimplência e o chamado custo de administração, que envolve gastos com pessoal, operacional, de instalações e equipamentos. Para este banco, a comissão foi de 12% ao mês para as diversas modalidades de operação de crédito;(iv) Outro banco informou que, nos últimos doze meses, a comissão de permanência variou entre, aproximadamente, 4,70% e 6,30% ao mês;(v) Na resposta mais esclarecedora, um banco afirmou que compõem a sua comissão de permanência, entre outros, os seguintes itens: “custas com despesas jurídicas pela ação de cobrança” e “custo operacional pela ativação da cobrança (...) Escritórios de Cobrança e Escritórios de Advocacia”. Aqui, a comissão variou entre 6,5% até quase 20% ao mês. Acrescente-se, por fim, a palavra da Febraban, entidade representativa dos bancos, que, textualmente, assevera: “Em outras palavras, é impossível apontar critérios uniformes de cálculo da comissão de permanência para todas as instituições, dado que esse cálculo se baseia em diferentes peculiaridades.” (grifei) Como se depreende de tais informações, a incidência da cláusula de comissão de permanência, tal como ocorre nos dias atuais, viola uma série de princípios e direitos previstos no CDC. Numa listagem meramente exemplificativa, são afrontados o princípio da transparência (art. 4º, caput); o princípio da boa-fé e equilíbrio entre os contratantes (art. 4º, III); o direito à informação adequada e clara sobre os produtos e serviços (art. 6º, III); além das regras específicas para a outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, previstas nos incisos do art. 52 do CDC (informação prévia e adequada sobre o preço do produto, o montante dos juros e os acréscimos legais). Tais princípios são essenciais na sistemática do CDC, como anota a doutrina em diversas oportunidades: (i) Sobre a boa-fé e a transparência:“Poderíamos afirmar genericamente que a boa-fé é o princípio máximo orientador do CDC; neste trabalho, porém, estamos destacando igualmente o princípio da transparência (art. 4º, caput), o qual não deixa de ser um reflexo da boa-fé exigida aos agentes contratuais.” (Cláudia Lima Marques, Antônio Herman Benjamin e Bruno Miragem, in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor , RT, São Paulo, 2003, pág. 124)(ii) Sobre o direito à informação:“Trata-se, repita-se, do dever de informar bem o público consumidor sobre todas as características importantes de produtos e serviços, para que aquele possa adquirir produtos, ou contratar serviços, sabendo exatamente o que poderá esperar deles.” (Ada Pellegrini Grinover e outros, in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto , Forense Universitária, Rio de Janeiro, 2004, pág. 138) Assim, se está diante de uma situação de total indefinição sobre os encargos que integram a comissão de permanência e de suas taxas, situação que se agrava, inclusive, pelo inusitado pedido de sigilo formulado pelos bancos.Exsurge gritante a ausência de informação transparente e precisa ao consumidor, bem como a potestatividade da sua cobrança. Logo, deve ser definitivamente excluída a cláusula de comissão de permanência, mesmo quando expressamente pactuada, permitindo-se aos bancos-credores, para o período de inadimplência, a cobrança especificada dos seguintes encargos, numericamente individualizados: (i) juros remuneratórios, limitados pela taxa pactuada ou calculados à taxa média de mercado; (ii) juros moratórios, de acordo com a lei aplicável; (iii) multa moratória de 2%, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC; e (iv) correção monetária, se for a hipótese. " 12. Dispositivo Forte em tais razões, CONHEÇO PARCIALMENTE do Recurso Especial e, nesta parte, DOU-LHE PROVIMENTO para declarar a legalidade da cobrança dos juros remuneratórios, na forma como pactuados na espécie, e afastar as disposições de ofício realizadas pelo Tribunal de origem. Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, mantendo quanto a estes o valor fixado no acórdão recorrido, que serão reciprocamente distribuídos e suportados na proporção de 80% pelo recorrente e de 20% pela recorrida, e devidamente compensados, conforme a Súmula 306/STJ. Suspensa a exigibilidade, em relação à recorrida, enquanto perdurarem os efeitos da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.
VOTO (proferido oralmente na sessão)
O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA:
a) Sustentação oral pela Febraban e pelo IdecSenhor Presidente, se não estou enganado, a votação em questão de ordem começa pelo mais antigo, mas já posso proferir meu voto. Indefiro. Com relação a este processo, a lei é taxativa: aqueles que não são partes podem se manifestar; todavia, hão de manifestar-se por escrito. Trata o caso de mais um recurso especial, apenas julgado pela técnica ou metodologia do instituto denominado “recurso repetitivo”. A lei permite ao relator ouvir terceiros interessados, vale dizer, pessoas que, embora não se submetam à eficácia da coisa julgada que derivará do acórdão no caso concreto, têm legítimo interesse na defesa da tese apreciada, tendo em vista a repercussão que dela se extrairá para futuros julgamentos de outros recursos. No caso, os terceiros interessados foram ouvidos e se manifestaram por escrito. Portanto, penso que, para manter a boa ordem, deve-se cumprir o que ficou estabelecido nesta Seção em julgamento anterior: a sustentação oral deverá ficar reservada apenas para as partes. b) Mérito I Sr. Presidente, Srs. Ministros, Srs. advogados, inicialmente, parabenizo os advogados que ocuparam a tribuna: Dr. Luciano, pela parte recorrente; Dra. Cláudia Lima, grande especialista em Direito do Consumidor; Dr. Marcos Cavalcante, grande especialista na matéria de Direito Bancário; e Dr. Valter Moura, do Idec. Todos prestaram, da tribuna, proveitosos esclarecimentos. Entendo ser importante elucidar que esta Corte, no presente julgamento, não tem por propósito questionar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas relações de Direito Bancário. Ao contrário, temos tal questão como resolvida em caráter definitivo, razão por que este Sodalício editou a Súmula n. 297. Tenho que reconhecer, outrossim, que, no caso em espécie, não fomos felizes na escolha do processo tipo, ou seja, aquele afetado a julgamento da Seção nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil. Com efeito, dois temas importantes não poderão ser analisados – quais sejam, capitalização de juros e comissão de permanência –, pois, diante das peculiaridades do caso em concreto, afigura-se impossível transpor a fase do conhecimento para analisar tais questões, que integram o núcleo do mérito recursal. O que restou então para ser analisado? As teses relativas: a) às “disposições de ofício”; b) ao limite dos juros remuneratórios; c) à configuração da mora – e, nesse ponto, parece-me termos um problema de ordem técnica –; e d) à inscrição do nome do devedor no cadastro de inadimplentes. Manifesto-me, primeiramente, sobre a capitalização de juros. Entendo que a capitalização de juros é matéria que não ultrapassa a fase de conhecimento – e peço vênia à Sra. Ministra Relatora para divergir no que tange aos fundamentos, porquanto, embora o acórdão tenha enfrentado explicitamente a questão, fê-lo sob a vertente constitucional. Confira-se: "No que respeita à Medida Provisória nº 2.070, não é aplicável, pelo fato de não atender aos requisitos da relevância e urgência estabelecidas no art. 62 da Constituição Federal; por isso, é inconstitucional, dependendo de processo legislativo ordinário para a sua aplicação. Tanto é assim que a eficácia do art. 5º foi suspensa em 3 de abril de 2002, por decisão do Ministro Sidney Sanches." Observa-se, portanto, com uma leitura mais atenta do acórdão recorrido, que há enfrentamento da questão, mormente porque pressupõe contratada a capitalização de juros. A minha divergência, contudo, está em que o recurso não pode ser conhecido porque o enfrentamento da questão deu-se com base em fundamento constitucional, ou seja, o acórdão está respaldado em norma constitucional; tanto é que o recorrente também aviou recurso extraordinário – inclusive causou-me perplexidade o fato de esse recurso não ter sido admitido na origem, tendo em vista o prequestionamento explícito da norma constitucional. Portanto, a questão da capitalização dos juros, no caso, ainda está em aberto, pendente de apreciação pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Aqui, vejo algo mais grave, que, aliás, passou desapercebido pelo recorrente e por todos que, no Tribunal de origem, participaram do julgamento –. O Tribunal, na realidade, ao afastar a constitucionalidade da norma, fê-lo em julgamento em sede de órgão fracionário, violando, sem sombra de dúvida, o princípio da reserva de plenário, visto que somente o Órgão Especial do Tribunal do Rio Grande do Sul poderia aferir a inconstitucionalidade da norma, nos termos do art. 97 da Constituição Federal e dos artigos 481 e 482, ambos do CPC. Esta Corte teria condições de conhecer da matéria se, no recurso especial, a questão da violação dos artigos 481 e 482 do CPC tivesse sido agitada no acórdão recorrido. Como não foi, entendo que não temos como enfrentá-la, uma vez que matérias que não foram prequestionadas não podem ser apreciadas por este Tribunal ante a incidência das Sumulas ns. 282 e 356 do Colendo STF. Entretanto, se a capitalização de juros encontra-se pendente de apreciação – porque aviado recurso extraordinário – surge outra questão: a mora está, então, descaracterizada? No caso em julgamento, ainda não. Com efeito, é certo que a mora só poderá ser considerada descaracterizada caso o Supremo Tribunal acolha a tese de inconstitucionalidade da capitalização mensal dos juros ¾ ressalto, matéria ainda submetida à apreciação da excelsa Corte em vista do ajuizamento pelo ora recorrente de recurso extraordinário. Assim, entendo que, enquanto pender a apreciação da tese no Supremo Tribunal, não temos como analisar a abusividade dos encargos contratados de modo a descaracterizar a mora. Isso porque o recurso extraordinário, no caso em espécie, é prejudicial ao julgamento do recurso especial. Essa questão a Sra. Ministra Relatora não enfrentou, até porque S. Exa. diz, em seu voto, quando trata da capitalização de juros, à fl. 10, que: "Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado 'período de normalidade', ou seja, aqueles encargos que, naturalmente, incidem, antes mesmo de configurada a mora." Ainda que ultrapassada essa questão, penso que temos um incidente de prejudicialidade, que importaria na suspensão do próprio julgamento do recurso especial para apreciação primeiro do recurso extraordinário. Só aqui na Seção, lendo o voto da Ministra Nancy Andrighi, é que constatei esse fato. Aliás, tal questão nem sequer foi mencionada nos memoriais que me foram entregues pelas partes ou pelos terceiros interessados. Se suplantada a questão, enfrento os demais argumentos. Quanto à comissão de permanência, também não conheço do recurso, visto que não foi demonstrada analiticamente a divergência, bem como não foi apontado nenhum dispositivo de lei violado. A mera citação de súmula e de paradigmas não dispensa a demonstração analítica da divergência como, reiteradamente, entende a jurisprudência desta Corte. Seguirei a ordem da eminente Relatora. No que tange aos juros de mora, a eminente Relatora manteve a posição já consolidada deste Sodalício, no sentido de ser permitido até o limite da taxa de 1% (um por cento) ao mês, com o que estou de pleno acordo. Quanto ao cadastro de inadimplência, também estou de pleno acordo com a Sra. Ministra Relatora, inclusive no que tange ao pedido de antecipação de tutela, porquanto o seu voto está em consonância com a reiterada jurisprudência da Segunda Seção deste Tribunal. Juros remuneratórios: nesse ponto, peço vênia para divergir. É evidente que, em se tratando de juros remuneratórios, há de ser apreciada a questão da abusividade das taxas; não tenho dúvida quanto a isso. Tal análise, contudo, há de ser feita caso a caso. Data vênia, não vejo como pode esta Corte tarifar ou tabelar tal encargo financeiro como forma de estabelecer um paradigma para o diagnóstico da abusividade da taxa contratada. E por que me posiciono contra o tarifamento ou tabelamento dos juros? A um, porque essa não é uma atribuição que nos é dada pela Constituição Federal. A dois, porque entendo que decisão dessa natureza acaba por penalizar ou prejudicar aquele que a lei quer proteger, ou seja, o consumidor. Os agentes econômicos têm inteligência e instrumentos suficientes para contornarem um eventual (e absurdo) tabelamento judicial dos juros. Em caso tal, a primeira conseqüência seria um aumento radical das taxas cobradas como forma de elevar a “taxa média de mercado”, o que encareceria sobremaneira o custo da moeda para os tomadores, mormente para aqueles com menor potencial negocial, como os consumidores. Por isso, hei de divergir da proposta da eminente relatora de que esta Corte estabeleça um teto correspondente ao dobro da taxa média como sendo os juros razoáveis. Vale dizer, haveria o Judiciário de reconhecer como abusivos os encargos financeiros quando a taxa pactuada ultrapassasse o dobro da média da taxa de juros praticada pelo mercado financeiro. A meu sentir, melhor será aferir a abusividade diante do caso concreto, tendo em conta a realidade econômica vigente em determinado local e tempo. Confio que, nas instâncias ordinárias, os julgadores saberão, caso a caso, diagnosticar se está ou não configurada a chamada abusividade dos encargos cobrados para daí, então, descaracterizar ou não a mora. Há outro detalhe: Sua excelência Ministra Nancy Andrighi, embora estipule o dobro, sustenta que é permitido à instituição financeira provar que, com relação àquele cliente, os riscos oferecidos são maiores. Tenho como correta tal afirmativa, pois, na estipulação da taxa de juros, segundo a boa técnica bancária, o banco há de levar em conta não apenas os riscos macroeconômico e setorial, mas também o risco do cliente. Todavia, surge outro problema: admitida essa possibilidade, que me parece extremamente razoável, inviabilizada encontra-se a tese que permite ao juiz, de ofício, conhecer da abusividade dos encargos, visto que, ante a falta de alegação do devedor, o que torna a questão incontroversa, nem sequer seria possível oferecer à instituição financeira a oportunidade de desincumbir-se do mister de demonstrar e provar que a elevação da taxa de juros, no caso concreto, decorreria do elevado risco-cliente. No caso em julgamento, pedindo novamente vênia à ilustre Relatora, entendo que não está configurada a abusividade dos juros pactuados, porquanto a taxa estipulada é inferior à taxa média de mercado vigente à época da celebração do contrato. Também, como afirmei, não há de ser estipulada nenhuma tarifação, nenhum limite, visto que a abusividade dos encargos há de ser aferida nas instâncias ordinárias, diante do caso concreto. II Não, Excelência. Mantenho a taxa média de mercado, mas não estipulo o seu dobro como teto ou mesmo estabeleço qualquer outro limite. O parâmetro da razoabilidade dos encargos pactuados deve ser aferido pelo Juiz diante do caso concreto, que poderá concluir pelo dobro, pelo triplo ou por outro critério que seja inclusive inferior ao teto que V. Exa. propõe.Até digo que, quando ficar estabelecido o dobro, a instituição financeira penderá por contratar sempre por uma taxa que, embora inferior, seja mais próxima desse teto. Entendo que, às vezes, considerando determinada situação da economia e do cliente, uma vez e meia a taxa média poderá caracterizar preço excessivo da moeda. Reafirmo: é melhor que o juiz, caso a caso, mediante demonstração cabal da situação, tendo em conta a realidade econômica subjacente ao contrato e às provas dos autos, decida, justificadamente, se há ou não onerosidade da taxa contratada. Lamento que, no Brasil, discuta-se a abusividade das cláusulas contratuais apenas com fundamento no Código de Defesa do Consumidor. Na verdade, o instituto da onerosidade excessiva tem aptidão para se configurar em qualquer tipo de relação contratual, pouco importando a sede legislativa em que as partes estribam seus fundamentos. No Código Civil atual, existe a figura da lesão, que anteriormente achava-se consagrada por força doutrinária e jurisprudencial. Na verdade, quando julgamos o recurso especial pela técnica do procedimento repetitivo de que trata o art. 543-C do Código de Processo Civil, considerando a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, primeiramente sufragamos o entendimento da “tese jurídica” para depois aplicarmos o entendimento ao caso em concreto. Mas no caso, não vejo como assim proceder, visto que o recurso em questão não ultrapassa a fase do conhecimento ante a ausência do prequestionamento da tese ora debatida. III Agora, manifesto meu posicionamento a respeito da revisão de ofício das cláusulas contratuais nas instâncias ordinárias. Aqui, novamente, peço vênia a Exma. Ministra Nancy Andrighi, pois, neste ponto, temos como caracterizada entre nós uma profunda divergência de cunho até ideológico, certamente em razão de nossas origens. Sua Excelência desenvolveu toda a sua vida profissional, de forma brilhante, na magistratura, enquanto eu finco minhas raízes no exercício por mais de duas décadas na advocacia para só depois ingressar, como magistrado, neste Colendo Tribunal, do que, aliás, muito me orgulho. Sempre entendi que não cabe ao juiz distanciar-se de sua neutralidade na condução do processo; não deve ele advogar no sentido de defender interesse algum no processo. Se lhe é dado examinar amplamente as provas e até tomar a iniciativa de inverter o seu ônus de produção, isso não pode nos levar à conclusão de que o juiz protege o hipossuficiente. Não, o juiz não protege ninguém, é a lei que, na forma por ela taxativamente prevista, protege o hipossuficente nas relações de consumo, mas nunca o juiz. A este cabe a tarefa de, diante do caso concreto, subsumir os fatos a norma e, mediante um juízo de valor, formular a regra jurídica aplicável ao caso. Na atualidade, para a defesa dos hipossuficientes, a Constituição Federal instituiu as defensorias públicas. Aliás, a jurisprudência desta Sessão pacificou-se no sentido de não ser admissível a revisão de ofício das cláusulas contratuais para taxá-las de onerosas. Repiso a indagação: Como o juiz poderá saber se há abusividade ou não diante do caso concreto se a própria parte não a alegou? E mais: até para ser coerente com o que sustentei – acerca da impossibilidade de ser estabelecido um teto –, como admitir possa o juiz, de ofício, promover o decote dos encargos financeiros pactuados sem que seja oferecida à outra parte – o banco – a oportunidade de provar que, no caso concreto, a taxa pactuada fora fixada tendo em conta as condições imperantes no mercado e segundo a boa técnica bancária, não caracterizando portanto abusividade? Ademais, é bom que se diga que nem sempre será do agente financeiro o ônus da prova da não-caracterização da abusividade, porquanto existem hipóteses em que a inversão do ônus da prova não deve ser deferida, como, por exemplo, quando a parte litigante for pessoa jurídica que não se enquadra na relação de consumo ou quando não caracterizada a hipossuficiência daquele que litiga com a instituição financeira. Reitero minhas vênias para discordar também de um dos fundamentos invocados pela eminente Relatora, qual seja, o da alteração legislativa, que, a meu ver, diz respeito apenas às regras de competência, não se referindo à possibilidade de conhecimento e decote de ofício das cláusulas contratuais relativas aos encargos financeiros. Oportuno lembrar que, na espécie, estamos tratando de direitos disponíveis e não se pode olvidar que a parte, de regra, sabe o que pode e o que não pode contratar e honrar. Considero estranha à discussão estabelecida no presente caso a questão relativa ao dever de informação da instituição financeira, ora ventilada pela eminente Relatora. Assim, peço vênia a Exma. Ministra Relatora, mas não vejo razão que justifique que esta Corte altere o entendimento jurisprudencial cristalizado ao longo de vários anos de julgamento. Rejeito também porque, durante esses seis anos de Tribunal, constatei que o consumidor tem sido muito bem defendido no Judiciário. A meu ver, o micro sistema legislativo que regula as relações de consumo – segundo diz a eminente Dra. Cláudia Lima Marques – vem atingindo alto grau de eficácia, conforme se infere do exame dos acórdãos deste Tribunal. Aliás, a jurisprudência edificada nesta Corte a respeito do tema não se consolidou por obra do acaso. Ao contrário, é fruto direto do hercúleo trabalho desenvolvido pelos advogados contratados por diversos organismos de proteção do consumidor, como por exemplo, o Idec. Assim, afigura-se inegável que a estrutura protetiva das relações de consumo não está exigindo que o juiz perca sua neutralidade no processo; por isso, entendo não deva ele atuar substituindo ou dispensando a manifestação da parte indigitada como hipossuficiente na defesa de seus interesses. Assim, com as ressalvas aqui colocadas quanto a) ao conhecimento de ofício; b) ao fundamento da questão acerca da capitalização mensal dos juros; e c) ao estabelecimento de um teto – que a Sra. Ministra Relatora indicou como sendo o dobro da taxa média de mercado – para aferição da abusividade da taxa de juros contratada, acompanho, no mais, o brilhante, didático e claro voto da Sra. Ministra Fátima Nancy Andrighi. Conheço parcialmente do recurso especial e dou-lhe provimento em maior extensão do que aquele dado pela Relatora. Fica pendente a questão da prejudicialidade relativa à questão da capitalização de juros, tese que tem relação com a descaracterização da mora. c) Correção do resultado após esclarecimentos Sr. Presidente, dou provimento ao recurso especial neste ponto; dou provimento ao recurso especial quanto aos juros remuneratórios, porque a Sra. Ministra Relatora também o proveu; entendo que, quanto à configuração da mora, temos uma questão de prejudicialidade para ser resolvida. Penso que deveríamos primeiro apreciar essa questão. Quanto à inscrição no cadastro de inadimplemento, estou acompanhando o voto da Sra. Ministra Relatora. Conheço parcialmente do recurso especial, porque dele não conheço com relação à comissão de permanência, e dou-lhe provimento em maior extensão que a Sra. Ministra Relatora. d) Esclarecimentos do Ministro João Otávio para a Ministra Nancy Andrighi, no sentido de divergir dos fundamentos de seu voto quanto à estipulação de um teto para aferir sobre a abusividade da taxa de juros I Quanto aos percentuais, acompanho o voto de V. Exa., Sra. Ministra Nancy Andrighi. Não há abusividade. Mas, como V. Exa. avança em seus fundamentos, e o acórdão deste julgamento certamente será considerado como paradigma nas instâncias ordinárias, reafirmo que não concordo com o estabelecimento de um teto ou limite como forma de balizar a aferição da abusividade dos encargos financeiros. Reafirmo: esta aferição deverá ser feita pelo juiz caso a caso. II Acredito até que essa questão não é objeto de discussão, mas V. Exa. sobre ela tece considerações em seu voto. Entendo que, mesmo que inserido no seu voto como obter dictum, algum operador do direito, menos atento, poderá pleitear a aplicação do limite proposto por V. Exa. Daí o cuidado que devemos ter para que questão não efetivamente apreciada por esta Corte possa ser tomada como se decidida o fosse por ela. III Minha preocupação reside – Exma. Ministra Nancy Andrighi – no cuidado que devemos ter com o efetivo entendimento do que aqui restou decidido. Suponhamos que V. Exa. seja autora do voto vencedor e, por isso, lavre o acórdão. Se do seu voto constar esse fundamento – com o qual não concordamos –, esse entendimento poderá pautar a conduta dos julgamentos nas instâncias originárias, quando, na realidade, a Corte sobre essa questão jurídica definitivamente ainda não se manifestou. Ademais, não há sequer um precedente desta Seção que fixe qualquer limite ou parâmetro para caracterização da abusividade da taxa de juros. IV Estou apenas mostrando a conseqüência. De modo algum ataquei o posicionamento de V. Exa.; pelo contrário, o debate está no mais alto nível e nossa intenção aqui é estabelecer regras claras que possam orientar os juízes deste país quando do julgamento de causas fundamentadas em tese idêntica a esta que estamos apreciando.
e) Esclarecimentos do Ministro João Otávio após o voto do Ministro Sidnei Beneti I Com relação à prejudicialidade, chamei a atenção para o fato de o Tribunal ter reconhecido a inconstitucionalidade de norma federal por órgão fracionário, isto é, sem observância do princípio da reserva de plenário. A parte interpôs recurso extraordinário, que se encontra pendente de apreciação pelo STF. Esse recurso não foi suspenso pelo Excelso Pretório, em que pese o processamento da ADIn que tem por objeto a mesma matéria. II Não, Sr. Ministro Sidnei Beneti, o art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil dispensa o órgão fracionário de submeter ao órgão pleno a argüição de inconstitucionalidade quando esta já o fora declarada pelo próprio órgão pleno ou pelo plenário do Supremo Tribunal Federal. No caso, nenhuma das hipóteses ocorreu . f) Esclarecimentos do Ministro João Otávio à Ministra Nancy Andrighi Afirmei o seguinte: divirjo de V. Exa. na aplicação da Súmula n. 7, já que o Tribunal enfrentou expressamente a questão da capitalização, dizendo que a afastava porque a Medida Provisória n. 2.170 é inconstitucional. Vale dizer, afastou a eficácia da norma por inconstitucionalidade sem suscitar o incidente de que tratam os artigos ns. 480 a 482 do Código de Processo Civil – incidente de inconstitucionalidade. Por isso, não incide a Súmula n. 5 nem a Súmula n. 7. O Tribunal claramente enfrentou a tese da inconstitucionalidade. A matéria encontra-se explicitamente prequestionada. O proceder do Tribunal de Justiça é que me parece, data venia, equivocado. Concluindo pela inconstitucionalidade, caberia a ele suscitar o incidente de inconstitucionalidade na forma preconizada pela Constituição e pelo CPC. Todavia, não o fez. Nada obstante, a parte não ventilou a nulidade do julgamento no recurso especial nem no recurso extraordinário. A questão, assim, restou preclusa. Destarte, a questão relativa à reserva de plenário, no presente caso, encontra-se sepultada. Avanço: se se quer descaracterizar a mora por causa da capitalização, porque vingou, no Tribunal a quo, a tese de que a capitalização é inconstitucional, e se a questão da capitalização continua aberta porque não transitada em julgado na medida em que tal fundamento do acórdão recorrido restou impugnado por meio do recurso extraordinário, apesar de o TJ ter-lhe negado seguimento (fato que me parece absurdo, pois é a típica hipótese de prequestionamento explícito), a parte teve o cuidado de interpor recurso de agravo de instrumento, cujo julgamento encontra-se pendente. Portanto, não está transitada em julgado a questão da capitalização. É esse o fundamento. g) Esclarecimentos do Ministro João Otávio após elucidação da Ministra Nancy Andrighi de que não considerou a mora caracterizada I Ora, se a mora não restou descaracterizada, então não ocorrerá a prejudicialidade, uma vez que, na hipótese de provimento do recurso extraordinário interposto, o STF decidirá de modo definitivo a questão da constitucionalidade ou não da capitalização dos juros. II Sra. Ministra Nancy Andrighi, V. Exa. disse, com todas as letras, que a mora, no caso, não está descaracterizada. O erro foi meu. Assim, estou apenas dissentindo no que tange ao fundamento relativo à estipulação do teto dos juros remuneratórios e à disposição de ofício. RETOMADA DO JULGAMENTO a) Sobre o pedido de suspensão formulado pelo Ministério Público em razão da ADIN n. 2.316-DF Sr. Presidente, entendo que esteja prejudicado o pedido, mas voto de acordo com a Sra. Ministra Relatora. b) Comissão de permanência/ manutenção de posse/ cláusula-mandato/ protesto do título/ repetição de indébito, que não fazem parte das teses de uniformização, pois referem-se ao caso concreto I
Não conhecemos do recurso quanto à comissão de permanência, porque não havia demonstração analítica no que tange à alínea c. Então, V. Exa. está mudando o voto? II Estou afirmando que V. Exa. está mudando o voto e pedirei vista para examinar. O que é comissão de permanência? São os encargos moratórios, isto é, cobrados após o vencimento da obrigação. O que tínhamos de fazer seria fixá-los. A jurisprudência evoluiu para entender que a comissão de permanência é composta das seguintes parcelas: a) juros segundo a taxa média de mercado; b) multa moratória de até 2% na forma do CDC: e c) juros de mora fixado em até 1% ao mês.Cabe-nos a missão de deixar claro aos juridicionados qual o entendimento deste Tribunal sobre o conteúdo da denominada cláusula “comissão de permanência”. Aliás, esta Seção já o fez. Aqui estamos apenas precisando e reiterando o seu conceito. Comissão de permanência é, portanto, o somatório dos encargos que incidem no período do inadimplento da obrigação, ou seja, após o vencimento da dívida. Destarte, o devedor que honra pontualmente com suas obrigações a esse encargo não estará submetido. Com base nisso, não há como prosperar, data vênia, o entendimento de que eventual abusividade na estipulação dos encargos que integram a cláusula “comissão de permanência” teria o condão de descaracterizar a mora. Ora, não se pode olvidar que a cláusula “comissão de permanência” só adquire eficácia quando a mora já estiver caracterizada. Reportando-me ao princípio da boa-fé objetiva – que deve ser aplicado à relação contratual de forma a incidir em ambos os lados da relação negocial – na hipótese, especificamente com relação ao deferimento da busca e apreensão do bem em face do inadimplemento contratual, entendo que não se deve permitir que o devedor que contratou e adquiriu o bem com o produto do financiamento permaneça na posse do referido bem quando apenas honrou uma única ou poucas prestações, só pelo fato de ter ele ajuizado ação revisional. Não é esse o comportamento que se espera de um homem probo. Registro que tenho, no meu gabinete, inúmeros processos nos quais se verifica a seguinte situação: paga-se uma ou duas parcelas do financiamento e ajuíza-se a ação revisional sob alegação de que cláusula de comissão de permanência é abusiva. Não se paga mais nada, e, ainda assim, há decisões judiciais determinando que o bem (normalmente um carro) deve ficar na posse do devedor inadimplente. É lógico que tais decisões, longe de aplicarem o princípio da boa-fé objetiva, acabam por violá-lo. Sr. Presidente, eventual excesso dos encargos financeiros integrantes da cláusula “comissão de permanência” deve levar o juiz simplesmente a decotá-los, ajustando o seu conteúdo àquele admitido pela jurisprudência consolidada deste Sodalício. Destarte, temos que nos pautar por aquele entendimento que respeite e privilegie a conduta dos contratantes em conformidade com o princípio da boa-fé objetiva, não tolerando abusividade na cobrança dos encargos de mora e não permitindo a proliferação de condutas abusivas do devedor, evitando-se ao mesmo tempo o crescente inadimplemento no tráfico comercial, situação que prejudica a todos, mormente os adimplentes, que sofrem as conseqüências na medida em que a elevação do risco importa no aumento dos encargos financeiros. Cabe-nos zelar pelo prestígio do princípio da segurança jurídica a bem de todos. III Sra. Ministra Nancy Andrighi, um aparte, por favor. É importante. A mora não foi descaracterizada por V. Exa. na semana passada. Entendi que estava sendo descaracterizada e errei ao propor o incidente de prejudicialidade. Mas, hoje, V. Exa. está voltando a descaracterizar a mora pela cláusula de comissão de permanência ou não entendi nada do voto de V. Exa. c) Manifestação do Ministro João Otávio de Noronha após os esclarecimentos
da Ministra Nancy Andrighi de que não estava decidindo acerca da mora, mas apenas retirando a eficácia da cláusula que prevê a comissão de permanência I Entendo que essa posição de V. Exa. prejudica o consumidor, porque a jurisprudência evoluiu em benefício dele ao estabelecer que a taxa de juros integrante da comissão de permanência – refiro-me aos juros remuneratórios – será calculada segundo a taxa média de mercado. Qual a grande vantagem para o consumidor? II Sra. Ministra Nancy Andrighi, V. Exa. também não está entendendo o que estou afirmando. A comissão de permanência, ou seja, os encargos que incidem após a mora ¾ segundo o entendimento de nossa jurisprudência ¾ , na verdade, beneficia o consumidor quando a taxa de juros que a integra oscila segundo a taxa média de juros de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil. Isso é evidente, pois, na hipótese de queda dessa taxa, o consumidor sai beneficiado sem que isso altere o equilíbrio financeiro do contrato. d) Após a proposta de se votar a preliminar de conhecimento sobre a questão da comissão de permanência I Sr. Presidente, li o voto novamente e verifico que o dissídio efetivamente não restou demonstrado. Tenho que a matéria é relevante, mas, ainda assim, no caso concreto, não vejo como ultrapassar o conhecimento do recurso. Bom seria que o critério reitor do juízo de admissibilidade fosse o da relevância da tese jurídica, o que faria preponderar sempre o interesse geral sobre o particular. Aliás, é a posição que defendo minoritariamente nesta Corte. Mas, infelizmente não é o entendimento da maioria dos Ministros que integram este Tribunal. No caso vertente, como já dito, não tendo o recorrente se desincumbido de demonstrar o dissídio jurisprudencial, não vejo como conhecer do recurso nesse ponto. II Sr. Presidente, não conheço do recurso especial pelas alíneas a e c. e) Esclarecimentos sobre o teto – parâmetro para aferir abusividade da taxa de juros I Sr. Presidente entendo que a fixação de um teto referencial igual a duas vezes a taxa média de juros do mercado para caracterização da abusividade, …