Petição
EXCELENTÍSSIMO JUIZ DA $[processo_vara] VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA $[processo_comarca] – $[processo_uf]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no $[parte_autor_cnpj], com sede na$[parte_autor_endereco_completo], vem, com o devido respeito, por intermédio de seu advogado in fine assinado, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional, ajuizar a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
em face de DISTRITO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno, representado pelo Procurador-Geral do Distrito Federal, com endereço no Setor de Áreas Isoladas Norte – SAIN, Edifício Sede Bloco I, Praça do Buriti, Brasília – DF, em vista das seguintes razões de fato e direito.
I. DOS FATOS
A autora é empresa que atua no ramo de fabricação de persianas, conforme se pode extrair do objeto do contrato social. Assim, a autora produz e vende as cortinas para o público em geral, não sendo caracterizada como contribuinte final.
Todavia, equivocadamente, durante o período de Janeiro de 2016 a Outubro de 2018 emitiu Notas Fiscais destacando e recolhendo indevidamente o DIFAL, Diferencial de Alíquota, de competência Estadual, sem, contudo, qualquer respaldo legal para tal procedimento, conforme entendimento hodierno do Supremo Tribunal Federal no que tange à legitimidade da norma que previu o pagamento do diferencial de Alíquota.
Obrou, assim, em erro ao pagar um imposto indevido, vindo neste ato requerer a restituição dos valores recolhidos a título de DIFAL indevidamente pagos aos cofres Públicos do Distrito Federal.
II. DO DIREITO
É cabível a presente ação tendo como fundamento o art. 4o do Código de Processo Civil, haja vista que a parte requerente busca a tutela jurisdicional no que tange a declaração de inexistência de débito, pois, o requerido, conforme entendimento atual da Suprema Corte, de forma ilegítima, cobrou e recebeu alíquota da parte autora de forma indevida.
Art. 4o. O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I- da existência ou da inexistência de relação jurídica;
Portanto, o que se depreende da disposição legal supramencionada é que a ação declaratória tem o condão de eliminar incertezas jurídicas, seja ratificando uma relação jurídica, seja rechaçando a presença de relação jurídica, bem como declarar a autenticidade de um documento ou sua falsidade.
No caso em tela o requerente pretende obter a certeza jurídica de inexistência da obrigatoriedade do recolhimento do tributo cobrado indevidamente, além da restituição do valor pago, e, indubitavelmente, somente quem pode se manifestar a respeito é o Poder Judiciário, na figura do Juiz declarando efetivamente tal inexistência e determinando o pagamento pretendido.
• Da Legitimidade Ativa para Pleitear a repetição de Indébito
Mister faz-se demonstrar a legitimidade da autora para pleitear a repetição dos valores recolhidos indevidamente a título de DIFAL em favor do Distrito Federal.
Antes do advento do art. 166 do CTN, o problema da restituição dos tributos chamados indiretos criou uma forte discussão. O Supremo Tribunal entendia inicialmente não caber a restituição do tributo indireto em virtude da Súmula 71:
Súmula 71 - Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.
Daí, se entendia que sempre havia a translação para o consumidor a carga tributária, impossibilitando a restituição. Todavia este entendimento foi aperfeiçoado pela Súmula 546:
Súmula 546 - Cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo.
O artigo 166 do CTN distanciou-se da Súmula 71, permitindo a restituição por quem assumiu o encargo, ou, se transferiu, estava autorizado para tanto, senão vejamos:
Art. 166 - A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Explicando a regra contida no artigo 166 do CTN, busca-se na doutrina o que o mestre em Direito Brandão Machado, em seu trabalho “Repetição do Indébito no Direito Tributário” (1984), citado por Djalma de Campos, em "Direito Processual Tributário” (1993), que nos ensina:
"Se o "SOLVENS", ao cobrar o preço de seus bens ou serviços, repassa a terceiro o ônus do tributo indevido, argumenta-se que enriquece injustificadamente, de modo que entre enriquecer o contribuinte e enriquecer o Estado, que enriqueça então o Estado, mesmo que praticando um ilícito. Ocorre, no entanto, que o contribuinte que computa no custo ou acrescenta preço de tributo que sabe indevido, não realiza o pressuposto jurídico do enriquecimento injustificado, em relação ao terceiro com quem contrata o preço dos seus bens ou serviços. Ao pagar o preço contratado, o terceiro nunca faz um pagamento indevido, pois não paga dívida inexistente. Para caracterizar o enriquecimento injustificado, necessário seria que tributo constituísse obrigação do terceiro e que, não sendo devido, lhe fosse indevidamente exigido pelo "SOLVENS". Como, porém, o tributo é de responsabilidade do "SOLVENS", o seu único devedor, e não do terceiro, não há possibilidade lógica de ocorrer a hipótese de o terceiro pagar o indevido. Tudo o que o terceiro paga é sempre devido, em lugar do "SOLVENS". Dito de outra maneira: se o "SOLVENS" fosse credor do tributo em relação ao terceiro, é certo que não poderia cobrar deste nada além do que fosse devido, sob pena de enriquecer injustificadamente. Mas não há entre o terceiro e o "SOLVENS" nenhuma relação jurídica de natureza tributária, por mais tênue que seja. A relação é apenas de direito privado. Tributo aí é apenas o nome de uma parcela entre outras tantas que compõem o preço, mas que não é paga pelo terceiro a título de tributo, uma vez que o terceiro nada deve a esse título. Não há, portanto, como possa o "SOLVENS" enriquecer injustificadamente com o recebimento de tributo, se o terceiro somente lhe paga preço de bens ou de serviços, e não de tributo que não lhe compete pagar."
Desta forma, o consumidor final, ao pagar pelos produtos adquiridos do contribuinte, não faz pagamento indevido de nada, uma vez que aquele foi o valor do preço combinado e ajustado entre as partes. É mera relação de cunho comercial e não tributário. E para que se caracterizasse um enriquecimento injustificado seria necessário que o tributo fosse uma obrigação do adquirente dos produtos e que não sendo devido, fosse exigido pelo contribuinte. O tributo é apenas uma parcela do preço total como são os demais encargos, tais como salários, aluguel, energia elétrica, etc., e que não são pagos a estes títulos, mas sim que representam o preço final do produto combinado e aceito pelas partes.
Não há na relação de venda de seus produtos qualquer relação de ordem tributária, mas tão somente comercial e mercadológica.
Por essa razão, uma vez que a autora não é a destinatária final do tributo pago, diante do que foi dito, resta demonstrado que esta assumiu os riscos das operações, de modo que o consumidor, destinatário final do produto e, por consequência, contribuinte direto, não arcou com seu ônus, haja vista a parte requerente tê-lo feito.
Assim, demonstrada a legitimidade ativa da parte requerente para demandar esta questão em juízo já que é parte idônea para fazê-lo.
• Do Cabimento da Ação
O direito do contribuinte de requerer em juízo a repetição de valores recolhidos indevidamente a título de tributos não tem como condicionante o esgotamento das vias administrativas, uma vez que é assegurado a todos o direito de apreciação do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito, conforme disposição do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal.
A ação própria para a pessoa que pagou determinado tributo indevidamente é a ação ordinária de repetição de indébito, de acordo com o inciso I do art. 165 do CTN, in verbis:
Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º, do art. 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
Como assevera Fábio Leopoldo de Oliveira (1975), é admitida a repetição de indébito, citado por Djalma de Campos, em “Direito Processual Tributário” (1993):
Na hipótese de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior do que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza, ou ainda, das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos apresenta duas hipóteses distintas. A primeira configura "erro de direito", ou seja, cobrança de tributo sem base legal, ou tributação sem causa. O erro tanto pode partir do fisco, quanto do contribuinte e pode refletir uma inconstitucionalidade, ou uma ilegalidade, cabendo em quaisquer dos casos, o direito à restituição do que foi indevidamente recolhido. (grifo nosso).
O mesmo autor também se posiciona sobre a aplicação da correção monetária na restituição dos tributos indevidamente recolhidos:
Por esta razão, o Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, firmou sua posição no sentido de que, na devolução dos tributos indevidamente pagos, deverá incidir a correção monetária a contar da data em que o sujeito passivo desembolsou a importância indevidamente, ou seja, desde quando a Fazenda Pública dela passou a dispor sem direito.
A Súmula 46, do antigo TFR, explica a questão:
Nos casos de devolução do depósito efetuado em garantia de instância e de repetição do indébito tributário, a correção monetária é calculada desde a data do depósito ou do pagamento indevido e incide até o efetivo recebimento da importância reclamada.
No âmbito federal, o problema ficou resolvido com o advento da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991 ao determinar em seu artigo 66, § 3º, o seguinte:
Art. 66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor nos recolhimentos subsequentes.
§ 3º - A Compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.
No caso em comento, houve um pagamento espontâneo de tributo indevido, uma vez que a comercialização das persianas, como já dito exaustivamente alhures, em razão do entendimento dado pelo STF à incidência do DIFAL em relação às empresas que adotam o Simples Nacional, não enseja o recolhimento do tributo referido.
Portanto, plenamente cabível a presente ação de declaração de inexistência de débito com repetição de indébito, inclusive pelos argumentos a serem demonstrados nos parágrafos ulteriores.
III. DO SISTEMA SIMPLES NACIONAL
O Simples Nacional trata-se de regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
Este sistema abrange a participação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sendo administrado por um Comitê Gestor composto por oito integrantes: quatro da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), dois dos Estados e do Distrito Federal e dois dos Municípios.
Para o ingresso no Simples Nacional é necessário o cumprimento das seguintes condições: (I) enquadrar-se na definição de microempresa ou de empresa de pequeno porte; (II) cumprir os requisitos previstos na legislação; e (III) formalizar a opção pelo Simples Nacional.
Ademais, são características principais do Regime do Simples Nacional ser facultativo; ser irretratável para todo o ano-calendário; abranger os seguintes tributos: IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica (CPP); ter o …