Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
URGÊNCIA E EMERGÊNCIA – PEDIDO DE APRECIAÇÃO DE LIMINAR – PRISÃO IMINENTE DE MÃE DE QUATRO FIHOS MENORES DE 10 ANOS – PROCESSO JUDICIAL COM FLAGRANTE CERCEAMENTO DE DEFESA
Origem: Autos de nº Número do Processo
Autoridade Coatora: C. ___CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ESTADO
Nome do Advogado, advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil sob nº Número da OAB, com escritório à Endereço do Advogado, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide dos arts. 283, 647 ss. do CPP c/c art. 5º, inciso LXVIII e art. 105, ambos da Lei Fundamental, impetrar a presente
ORDEM DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO (com pedido de liminar)
em favor de Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, pelas razões de direito e de fato a seguir delineadas:
1. Tem-se que a ré – ora paciente impetrante – encontra-se sofrendo Constrangimento Ilegal, como consequência de atos e omissões praticados pela C. ___ Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de CIDADE.
2. Ao negar provimento ao apelo defensivo e dar provimento ao recurso do Ministério Público, proferiu o v.acordão (fls.746/772) que condenou a impetrante pela suposta prática de crime de tráfico de entorpecentes (Lei de drogas, art. 33), sendo aplicada a pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, além de 777 dias-multa, no piso legal. O v.acórdão também determina que esgotadas as vias recursais ordinárias, seja expedido mandado de prisão contra a impetrante.
3. Conforme se pode observar na exposição a seguir delineada, o v.acórdão foi proferido em circunstâncias que caracterizam Cerceamento de Defesa à paciente impetrante, por meio de práticas, atos e omissões do órgão jurisdictional.
I. PRELIMINAR DE NULIDADE: AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA RÉ PARA QUE CONSTITUISSE NOVO PATRONO
Evolução cronológica dos fatos:
i. 13/09/2018, o advogado que defendia a ré renunciou (fls.707). A acusada teria de ser intimada para que constituísse novo defensor, o que não aconteceu;
ii. 17/09/2018, a Procuradoria Geral do Estado apresenta contra a ré Parecer Acusatório (fls.709/736), sem intimar a impetrante a contraditar, os autos seguem para sentença;
iii. 08/11/2018, a C. ___ Câmara de Direito Criminal profere acórdão em que a ré tem a sua pena majorada – destaque: ela não tinha ciência de que estava sem advogado para apresentar memoriais, fazer sustentação oral, ou qualquer medida em sua defesa. – (fls.738/772);
iv. Somente em 19/03/2019 (fls.835) a ré foi intimada a constituir novo defensor.
4. Sabendo-se que o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público – da qual possam resultar consequências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, em especial o direito de locomoção – exige a fiel observância da garantia básica do Devido Processo Legal.
5. Preclaro Ministro Relator, Doutos Julgadores, no esteio do que estatui a Carta Magna, em seu art.133, onde dispõe expressamente que o advogado é indispensável à administração da Justiça, ao mesmo tempo em que reconhece que o Devido Processo Legal, principalmente em matéria penal, deve ser observado à risca, tem-se que a falta da notificação para constituir defensor acarreta na nulidade do processo.
O Estado não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado constitucional da plenitude de defesa”, afirma o decano do Supremo Tribunal Federal, ministro Celso de Mello .
6. Anulado deve ser o v.acórdão proferido, bem como todos os demais atos subsequentes. Neste sentido:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PECULATO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. RENÚNCIA DO MANDATO PELA ADVOGADA CONSTITUÍDA. JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIÇÃO DE NOVO PATRONO. NULIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Consoante orientação desta Corte Superior de Justiça, renunciando o advogado constituído, deve-se intimar o réu para que nomeie novo patrono, sob pena de nulidade, por cerceamento de defesa. Permanecendo inerte o acusado, proceder-se-á à nomeação da Defensoria Pública. 2. No caso, a advogada do Paciente renunciou ao mandato, e o Tribunal a quo deixou de proceder à devida intimação do Réu a fim de que constituísse novo causídico. E, mais, a Corte de origem entendeu que todos os réus, inclusive o Paciente, estariam representados pela Defensoria Pública, sem considerar que a renúncia ao mandato ocorreu posteriormente à remessa dos autos à DPU. 3. Ordem de habeas corpus concedida, a fim de anular o julgamento da Apelação n.º 2006.42.00.000822-0 e todos os atos processuais subsequentes, tão somente com relação ao ora Paciente, assegurando aos seus Defensores constituídos a intimação para sustentação oral. (STJ - HC: 460485 RR 2018/0181985-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 26/02/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2019) (grifamos).
II. DA COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA ESTE HABEAS CORPUS
7. Extrai-se deste writ impetrado neste Superior Tribunal da Cidadania que o ato impugnado, o v.acórdão, foi proferido por autoridade hierárquica e imediatamente inferior, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça do Estado de ESTADO, por sua ___ Câmara Criminal, que se recusa a dar provimento a apelos defensivos da impetrante.
8. A paciente opôs Embargos Declaratórios àquela Colenda ___ Câmara Criminal, para que atendesse aos reclamos com amparo na legislação infraconstitucional vigente; ou que, ao menos, fundamentasse de modo objetivo e preciso as razões pelas quais os indeferiria.
9. Como Habeas Corpus pode ser substitutivo de recurso ordinário, estão atendidos os requisitos necessários. E importa ressaltar que a hipótese ora não resulta em supressão de instância.
10. Frisa-se que a justificativa da impetração é o patente constrangimento ilegal declinado contra a paciente – v.acórdão eivado de nulidades que ameaça a liberdade de locomoção da paciente –, (fundamento nos termos do artigo 648, VI, do Código de Processo Penal).
11. De outro importe, ressalte-se que a ordem de Habeas Corpus, como sucedânea de recurso ordinário regularmente interposto, enfrenta os mesmos fundamentos da decisão atacada. Embora não trate de mera reprodução integral dos aclaratórios agitados, destarte não existem, pois, novos fundamentos. O tema em vertente já foi explorado e todas as conclusões do aresto combatido foram devidamente examinadas e debatidas, com o propósito de se prequestionar a matéria.
III. SÍNTESE DA DEMANDA
12. A paciente foi denunciada e processada como incursa no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso VI, e 35, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal, responde ao processo em liberdade.
13. A paciente estava na rua, em um agrupamento de pessoas, acompanhada por 2 outras garotas (corré Informação Omitida e testemunha Informação Omitida), quando chegaram os policiais e as abordaram. Com a chegada dos policiais, estes a levaram a uma casa, onde estavam os outros corréus, sendo que a colocaram no imóvel.
14. A acusada nega visceralmente envolvimento com os crimes imputados, e em nenhum momento viu drogas no imóvel, quer fruto de buscas dos policiais ou que já estivessem na sala.
15. No entanto, a ação foi julgada parcialmente procedente, por r.sentença que condenou a impetrante a pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no mínimo legal, por incursa no artigo 33, caput, e parágrafo 4º, da Lei 11.343/06;
16. A paciente foi absolvida das acusações do artigo 35 da Lei 11.343/06, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.
17. Inconformadas com a r.sentença, a defesa e acusação interpuseram recurso de apelação.
18. Em 13/09/2018, o advogado que defendia a ré renunciou (fls.707). A acusada teria de ser intimada para que constituísse novo defensor, mas não foi.
19. Em 17/09/2018, a Procuradoria Geral do Estado apresenta contra a impetrante Parecer Acusatório (fls.709/736). Não sendo dada à ré oportunidade de exercer o Direito do Contraditório em face desta acusação.
20. O Tribunal de Justiça de ESTADO, ao julgar a apelação, em 08/11/2018, reformou a r.sentença de modo extremamente desfavorável à impetrante. Nesta sessão somente o órgão acusador fez sustentação oral. A ré estava sem o advogado constituído e não sabia.
21. Ao dar parcial provimento ao recurso da acusação, afastou a causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei 11.343/06, majorando a pena cominada para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 777 (setecentos e setenta e sete dias-multa, no piso legal.
22. O v.acórdão ao definir as penas não faz qualquer distinção entre a impetrante e os demais corréus, suas condições particulares de primariedade, antecedentes e participação no crime. O julgado despreza por completo o Princípio Constitucional da Individualização da Pena.
23. A impetrante, negra e pobre, espera do Estado e da sociedade brasileira o princípio da igualdade de todos perante a lei, indispensável para uma ordem social justa e democrática.
24. Evidente que por ser primária e ter bons antecedentes, com participação duvidosa na prática do deito que lhe é imputado, deveria ter recebido tratamento individualizado pelo v.acórdão, o que não ocorreu.
25. Mantida no mais a sentença, o v.acórdão determina a expedição de mandado de prisão após o esgotamento das vias ordinárias. Constitui Constrangimento Ilegal contra a impetrante – o que deriva do ilícito é ilícito.
IV. MEDIDA LIMINAR
26. Apontada a ofensa à liberdade de locomoção da paciente, ao mesmo tempo em que se demonstra inequivocamente o Cerceamento de Defesa por ela sofrido, encontra-se presente, in casu, o fumus boni iuris.
27. No mesmo sentido, verifica-se a ocorrência do periculum in mora, pois a liberdade da paciente, cuja família é composta por 4 filhos menores de 10 anos (dependentes diretos da impetrante – materialmente e afetivamente), sendo certo que ela habita em residência fixa, trabalha e tem cumprido fielmente suas obrigações com o Estado... importa concluir ser temerária e descabida a manutenção de violação ao seu status libertatis.
28. Presentes, portanto, os requisitos autorizadores da medida liminar.
V. MÉRITO
V. 1 Possibilidade de reconhecimento e aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da lei nº 11.343/06, no patamar máximo
29. No tocante à aplicação da redutora prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antitóxicos, tem-se que a acusada faz jus ao referido benefício. A falta de aplicação desta causa de diminuição, todavia, viola o Princípio da Proporcionalidade e, in casu, projeta inconstitucionalidade.
30. Quanto à incorporação do Princípio da Proporcionalidade, para o direito brasileiro, a proporcionalidade estaria incluída na vedação aos excessos, inscrita no artigo 37 da Constituição Federal. Flui do espírito que anima em toda a sua extensão e profundidade o § 2º do artigo 5º, o qual abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição.
31. Ensina Paulo Bonavides:
No Brasil, a proporcionalidade pode não existir enquanto norma geral de direito escrito, mas existe como norma esparsa no texto constitucional. A noção mesmo se infere de outros princípios que lhe são afins, entre os quais se avulta, em primeiro lugar, o princípio da igualdade, sobretudo em se atentando para a passagem da igualdade-identidade à igualdade-proporcionalidade, tão característica da derradeira fase do Estado de direito (...) O princípio da proporcionalidade é, por conseguinte, direito positivo em nosso ordenamento constitucional (in Curso de Direito Constitucional – Ed. Malheiros, p. 395/6).
Admitir a interpretação de que o legislador pode a seu livre alvedrio legislar sem limites, seria por abaixo todo o edifício jurídico e ignorar, por inteiro, a eficácia e a majestade dos princípios constitucionais. A Constituição estaria despedaçada pelo arbítrio do legislador (op. cit., p. 396).
32. Acrescenta Alberto Silva Franco, quanto à aplicabilidade do princípio da proporcionalidade no âmbito penal:
Num modelo de Estado (Social) e Democrático de Direito, sustentado por um princípio antropocêntrico, não teria sentido, nem cabimento, a cominação ou aplicação de pena flagrantemente desproporcionada à gravidade do fato. Pena desse teor representa ofensa à condição humana, atingindo-a de modo contundente, na sua dignidade de pessoa. O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se em consequência, uma inaceitável desproporção (Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, Ed. RT, 6ª ed., p. 39).
33. As circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código estão favoráveis à impetrante, visto que o MMJuiz de primeiro grau não desprezou na aplicação de pena a quantidade de droga apreendida, nem os apetrechos encontrados, mas sim dosou a existência destas circunstâncias negativas na terceira fase de aplicação da pena, quando da escolha da fração da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da lei 11343/06, em seu patamar máximo de 2/3.
34. A jurisprudência do STF firmada no HC 112.776/MS estabelece que a utilização da natureza e quantidade da droga como parâmetro para a fixação tanto da pena-base quanto do patamar de redução na aplicação do art. 33, §4º, da lei 11343/06, representa bis in idem e, portanto, é vedada.
35. O v.acórdão proferido, ao dar provimento ao recurso da acusação, aumentou a pena-base e afastou do caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da lei 11343/06, utilizando-se do mesmo fundamento nas duas fases de aplicação de pena em desfavor do réu, não reconhecendo o tema relacionado à vedação de bis in idem.
36. Em que pese o brilhante saber jurídico dos nobres desembargadores, o v.acórdão proferido está em contradição com os ditames de aplicação da pena, sobretudo com o modelo trifásico previsto no artigo 59 do Código Penal, bem como em desacordo com decisões pacificas dos Tribunais Superiores. Veja-se:
Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. 3.Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) em seu patamar máximo. A quantidade de droga apreendia é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de …