Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Autoridade Coatora: Colenda ___ Câmara de Direito Criminal do Estado de CIDADE
Autos de Apelação Criminal sob nº Número do Processo
Nome do Advogado, advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados sob nº Número da OAB, com escritório à Endereço do Advogado, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide dos arts. 647 ss. do CPP c/c art. 5º, inciso LXVIII e art. 105, ambos da Lei Fundamental, impetrar a presente:
ORDEM DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO
em favor de Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço.
1. Tem-se que a ré – ora paciente – encontra-se sofrendo Constrangimento Ilegal, como consequência de atos e omissões praticados pela ___ Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de CIDADE.
2. Ao negar provimento a apelos defensivos e dar provimento ao recurso do Ministério Público, foi proferido o v.acordão que condenou a impetrante, pela suposta prática de crime de tráfico de entorpecentes (Lei de Drogas, art. 33), sendo aplicada a pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, alpem de 777 dias-multa, no piso legal,
3. O v.acórdão também determina que, esgotadas as vias recursais ordinárias, seja expedido mandado de prisão contra a impetrante.
4. Conforme se pode observar na exposição fática e de direito a seguir delineadas, o v.acórdão foi proferido em circunstâncias que caracterizam Cerceamento de Defesa da ré, mediante práticas de atos e omissões do órgão jurisdicional.
I. DA COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA ESTE HABEAS CORPUS
5. Extrai-se deste writ que o mesmo fora impetrado em face de v.acórdão, proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça do Estado de ESTADO, o qual, por sua ___ Câmara Criminal, não deu provimento aos apelos defensivos da impetrante.
6. Em frustrada tentativa, a paciente ainda dirigiu Embargos Declaratórios àquela Colenda ___ Câmara Criminal, para que atendesse os reclamos amparados pela legislação infraconstitucional vigente, ou que, ao menos, fundamentasse de modo objetivo e preciso as razões pelas quais resiste à norma nacional.
7. Prequestionada a matéria.
II. 1ª PRELIMINAR DE NULIDADE: AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA RÉ PARA QUE CONSTITUISSE NOVO PATRONO
8. Para a compreensão do que se vai expor, segue a evolução cronológica dos fatos:
i. 13/09/2018, o advogado que defendia a ré renunciou (fls.707). A acusada teria de ser intimada para que constituísse novo defensor;
ii. 17/09/2018, a Procuradoria Geral do Estado apresenta contra a ré Parecer Acusatório (fls.709/736);
iii. 08/11/2018, a C. ___ Câmara de Direito Criminal profere acórdão em que a ré tem a sua pena majorada – destaque: ela não tinha ciência de que estava sem defensor para apresentar memoriais e fazer sustentação oral em sua defesa – (fls.738/772);
iv. Somente em 19/03/2019 (fls.835) a ré foi intimada a constituir novo defensor.
9. Sabendo-se que o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público – da qual possam resultar consequências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, em especial o direito de locomoção – exige a fiel observância da garantia básica do Devido Processo Legal.
10. Doutos Julgadores, no esteio do que estatui a Carta Magna, em seu art.133, ao dispor expressamente que o advogado é indispensável à administração da Justiça, ao mesmo tempo em que reconhece que o Devido Processo Legal, principalmente em matéria penal, tem de ser observado à risca, tem-se que a falta da notificação para constituir defensor acarreta na nulidade do processo.
O Estado não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado constitucional da plenitude de defesa”, afirma o decano do Supremo Tribunal Federal, ministro Celso de Mello .
11. Portanto, deve ser anulado o v.acórdão proferido, bem como todos os demais atos subsequentes.
12. Neste sentido, julgado recente do STJ:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PECULATO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. RENÚNCIA DO MANDATO PELA ADVOGADA CONSTITUÍDA. JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIÇÃO DE NOVO PATRONO. NULIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Consoante orientação desta Corte Superior de Justiça, renunciando o advogado constituído, deve-se intimar o réu para que nomeie novo patrono, sob pena de nulidade, por cerceamento de defesa. Permanecendo inerte o acusado, proceder-se-á à nomeação da Defensoria Pública. 2. No caso, a advogada do Paciente renunciou ao mandato, e o Tribunal a quo deixou de proceder à devida intimação do Réu a fim de que constituísse novo causídico. E, mais, a Corte de origem entendeu que todos os réus, inclusive o Paciente, estariam representados pela Defensoria Pública, sem considerar que a renúncia ao mandato ocorreu posteriormente à remessa dos autos à DPU. 3. Ordem de habeas corpus concedida, a fim de anular o julgamento da Apelação n.º 2006.42.00.000822-0 e todos os atos processuais subsequentes, tão somente com relação ao ora Paciente, assegurando aos seus Defensores constituídos a intimação para sustentação oral. (STJ - HC: 460485 RR 2018/0181985-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 26/02/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2019) (grifamos).
III. 2ª PRELIMINAR DE NULIDADE – TORNAR SEM EFEITO O TRÂNSITO EM JULGADO DE FLS,782/783
13. Observa-se às fls. 782 foi certificado o trânsito em julgado para a ré. Contudo, esta só foi intimada pessoalmente em março de 2019, ao comparecer no cartório para justificar suas atividades. Nome foi beneficiada pela liberdade provisória, tendo que justificar suas atividades periodicamente em juízo uma vez por mês.
14. Verdade é que Nome não foi intimada da decisão do Acordão que majorou suas penas e sabe-se que tanto a defesa técnica (advogado) quanto a própria ré, principal interessada no processo, podem recorrer.
15. É certo também que os prazos para recursos somente começam a correr após a devida intimação.
16. Nome cumpre religiosamente as condições impostas pelo Estado, tendo ela comparecido a todos os atos de sua obrigação. Dessa forma, por questão de JUSTIÇA, deve o Judiciário tornar SEM EFEITO a certidão de trânsito em julgado de fls. 782/783.
IV. SÍNTESE DA DEMANDA
17. A paciente foi denunciada e processada como incursa no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso VI, e 35, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal, respondendo ao processo em liberdade.
18. A sentença foi julgada parcialmente procedente, condenando-a a pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no mínimo legal, por incursa no artigo 33, caput, e parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, e absolvida das acusações do artigo 35 da Lei 11.343/06, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.
19. Inconformadas com a sentença, a defesa e acusação interpuseram recurso de apelação.
20. Em 13/09/2018, o advogado que defendia a ré renunciou (fls.707). A acusada teria de ser intimada para que constituísse novo defensor, mas não foi.
21. Em 17/09/2018, a Procuradoria Geral do Estado apresenta contra a impetrante Parecer Acusatório (fls.709/736), não sendo dada a ela oportunidade de exercer o Direito do Contraditório em face desta manifestação.
22. O Tribunal de Justiça de ESTADO, ao julgar a apelação, reformou a sentença, dando parcial provimento ao recurso da acusação, afastando a causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei 11.343/06, majorando as penas para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 777 (setecentos e setenta e sete dias-multa, no piso legal, mantida no mais a sentença, determinando a expedição de mandado de prisão após o esgotamento das vias ordinárias.
V. MÉRITO
V.1 Possibilidade de reconhecimento e aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da lei nº 11.343/06 no patamar máximo
23. No tocante à aplicação da redutora prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antitóxicos, tem-se que a acusada faz jus ao referido benefício.
24. A falta de aplicação desta causa de diminuição, todavia, viola o Princípio da Proporcionalidade e, in casu, projeta inconstitucionalidade.
25. Quanto à incorporação do Princípio da Proporcionalidade, o que, para o direito brasileiro.
26. A proporcionalidade estaria incluída, portanto, na vedação de excessos, ínscrita no artigo 37 da Constituição Federal e flui do espírito que anima em toda a sua extensão e profundidade o § 2º do artigo 5º, o qual abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição.
27. Ensina Paulo Bonavides:
No Brasil, a proporcionalidade pode não existir enquanto norma geral de direito escrito, mas existe como norma esparsa no texto constitucional. A noção mesmo se infere de outros princípios que lhe são afins, entre os quais se avulta, em primeiro lugar, o princípio da igualdade, sobretudo em se atentando para a passagem da igualdade-identidade à igualdade-proporcionalidade, tão característica da derradeira fase do Estado de direito (...) O princípio da proporcionalidade é, por conseguinte, direito positivo em nosso ordenamento constitucional (in Curso de Direito Constitucional – Ed. Malheiros, p. 395/6).
Admitir a interpretação de que o legislador pode a seu livre alvedrio legislar sem limites, seria por abaixo todo o edifício jurídico e ignorar, por inteiro, a eficácia e a majestade dos princípios constitucionais. A Constituição estaria despedaçada pelo arbítrio do legislador (op. cit., p. 396).
28. Acrescenta Alberto Silva Franco, quanto à aplicabilidade do princípio da proporcionalidade no âmbito penal:
Num modelo de Estado (Social) e Democrático de Direito, sustentado por um princípio antropocêntrico, não teria sentido, nem cabimento, a cominação ou aplicação de pena flagrantemente desproporcionada à gravidade do fato. Pena desse teor representa ofensa à condição humana, atingindo-a de modo contundente, na sua dignidade de pessoa. O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se em consequência, uma inaceitável desproporção (Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, Ed. RT, 6ª ed., p. 39).
29. Por todos os motivos alinhavados, pugna-se pela aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei. 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3.
V.2 Da fixação do regime aberto ou diverso do fechado e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
30. Em sendo aceita a tese acima, não há como fixar regime fechado.
31. Isto porque não há que se falar em crime equiparado a hediondo e, consequentemente, em regime inicial fechado, pois os princípios constitucionais da individualização da pena e da humanidade determinam que toda pena deve ser cumprida de forma progressiva.
32. Ora, o regime inicial fechado instituído pela Lei 11.464/07 só é compatível com estes princípios em caso de condenação pelas formas simples e agravadas do crime de tráfico. Tendo a ré condenado pela figura privilegiada prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, o regime inicial fechado obrigatório …