Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SEÇÃO CRIMINAL, DO ESTADO DE ESTADO
EGRÉGIO TRIBUNAL,
COLENDA CÂMARA,
DOUTO PROCURADOR,
EXCELSOS MAGISTRADOS JULGADORES.
Nome do Advogado, Advogado inscrito na OAB sob o n° Número da OAB, com escritório à Endereço do Advogado, vem, mui respeitosamente e com todo acatamento à elevada presença de Vossa Excelência, componente deste egrégio sodalício da Justiça Alterosa, interpor a presente ação mandamental para clamar pelo Remédio Heroico de
HABEAS CORPUS
com LIMINAR em favor do paciente Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, preso através de auto de flagrante lavrado pela respeitável autoridade policial, como incurso, em tese, nas penalidades prevista nos artigos 33 cc 35 da Lei 11.343/06, apesar de o réu apontar que faz uso de entorpecente, em face do respeitabilíssimo Juízo Plantonista da ___ Vara Criminal da comarca de CIDADE, feito que recebeu a rubrica Número do Processo, neste ato, indubitavelmente, AUTORIDADE COATORA, sob o pálio dos artigos 647 e 648, inciso I, do CPP pátrio; artigos 5o, 7o e 8o, p. 2o da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica); artigo 5o, inciso LXVIII da Carta Magna de 1988, e artigo 5o e outros do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de Nova York, articulando para tanto, às razões fáticas do mais cristalino e puro Direito a seguir aduzidas.
O presente Remédio Heroico deve ser deferido neste egrégio sodalício de Justiça, pois, incontestavelmente, subsiste:
1) AUSÊNCIA ABSOLUTA DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA, POIS, NÃO HÁ DE SER ACAUTELADA A ORDEM PÚBLICA, NÃO HÁ COMO SER OBSTRUÍDA A INSTRUÇÃO CRIMINAL, NEM HÁ SUSPEITA DE COMPROMETIMENTO DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL; NÃO OBSTANTE, PRESENTES OS REQUISITOS DA LIBERDADE PROVISÓRIA.
2) AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA E DESNECESSÁRIA MANTENÇA DA CUSTÓDIA PRISIONAL, FULCRADO EM FATOS SUBJETIVOS E ALHEIOS AO PACIENTE EM QUESTÃO, SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO.
3) INOBSERVÂNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES INSCULPIDAS NO ARTIGO 319 DO CPP, QUE DEVEM SER APLICADAS AO CASO EM CONCRETO.
DOS FATOS EM BREVE SÍNTESE
O requerente que é apenas e tão somente um VICIADO e, foi preso e assim está sendo mantido, sob a exagerada acusação de tráfico de drogas, apesar de com ele ter sido encontrada ínfima quantidade de crack, além de maconha.
Deixaremos de expor criticamente os pormenores da autuação, contudo, data vênia, detalhes e o mérito são irrelevantes para o que ora se pede, já que o réu é totalmente hipossuficiente em razão de sua dependência química e vício, e foi preso por PRESUNÇÃO, e deveria o flagrante ter sido RELAXADO e o acusado posto em liberdade. Contudo, o mesmo subsistiu e roga-se percuciente análise para a revogação do édito enclausuratório, pois com apenas algumas pedras de crack e maconha.
Deve-se ainda esclarecer que o requerente de apenas 18 anos é PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES, COM RESIDÊNCIA FIXA, ATIVIDADE LÍCITA (embora informal) VICIADO E DEPENDENTE QUÍMICO que pode responder ao processo em liberdade, pois NÃO se trata de um bandido, mas uma vítima na verdadeira acepção da terminologia, sendo que junto aos efetivamente malfeitores, será SEVICIADO e a mercê da verdadeira ‘faculdade do crime’, portanto, é curial que responda ao processo em liberdade, e só em caso de subsistir hipotética condenação em regime fechado, é que deve ser recolhido ao cárcere.
O réu jamais cometeu qualquer delito, mormente de tráfico de drogas, as quais foram encontradas na sua moradia e apresentadas como de seu estrito uso. Contudo, o mérito será discutido em oportuno.
Isto posto, ainda que se hipoteticamente se entenda por não relaxar a prisão em flagrante do paciente, deve se ater pela desnecessidade da medida extrema e que o mesmo preenche todos os requisitos para ser beneficiado com sua LIBERDADE PROVISÓRIA, pois trata-se de réu primário, sem antecedentes, com residência fixa, e toxicômano, com diminuta faculdade intelectiva, sendo certo que deve responder seu processo livre, para que possa demonstrar que seu único erro é a sua pureza e inocência strictu senso, para que não se condene antecipadamente quem constitucionalmente tem a inocência como presunção, mormente após o advento das modificações legais ao artigo 319 do CPP.
Não se trata de se pleitear a liberdade com espeque no superado chavão “primariedade, residência fixa, atividade laboral lícita e ausência de antecedentes”, mas, porque está PROVADO que o paciente foi preso por presunção de culpa, e se não houver a devida INDIVIDUALIZAÇÃO poderá sucumbir vítima das agruras do cárcere, injustamente e sem ter dado causa, para tanto.
NÃO subsistem razões para a mantença prisional, pois, AUSENTES os requisitos fundamentadores da Prisão Preventiva, e, conforme já dito, trata-se de réu que deve responder seu processo em liberdade, destarte a acusação. E mais, não se pode encampar sob o nome de ‘flagrante’(?), diligências policiais positivas que venham, porventura, a prender suspeito de autoria de crime, sendo mister não se confundir os efeitos probatórios resultantes da diligência policial quanto ao mérito da ação, e as conseqüências processuais rigorosas decorrentes da flagrância, se erroneamente considerada. O convencimento íntimo do juiz de que o réu possa ser o autor do crime poderá influir no julgo do mérito, mas não pode, por convicção subjetiva, dar azo à prévia culpabilidade e prisão desnecessária.
O PACIENTE NUNCA FOI INVESTIGADO E NUNCA SOFREU QUALQUER IMPUTAÇÃO CRIMINAL ANTERIOR (vide, por favor, certidão de antecedentes juntada ao final dos documentos que instruem este remédio heroico).
Contudo, como cediço, não é este o instrumento processual para a discussão do mérito, o que será realizado oportunamente. Desta feita, induvidavelmente, a presente medida liberatória se fundamenta, entre outras assertivas, em AUSÊNCIA ABSOLUTA DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA, pois, NÃO há de ser acautelada a ORDEM PÚBLICA, NÃO há como ser OBSTRUÍDA A INSTRUÇÃO CRIMINAL, NEM há suspeita de comprometimento de APLICAÇÃO DA LEI PENAL; não obstante, presentes os requisitos da LIBERDADE PROVISÓRIA. Assim, deve o paciente ser posto IMEDIATAMENTE em LIBERDADE, para que seja cessada a injustiça impingida:
CRIME HEDIONDO. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA. Não foi dado ao legislador ordinário legitimidade constitucional para vedar, de forma absoluta, a liberdade provisória quando em apuração crime hediondo e assemelhado. Inconstitucionalidade do artigo 2o, inciso II, da Lei 8072/90. A manutenção da prisão em flagrante deve, necessariamente, ser calcada em um dos motivos constantes do artigo 312 do CPP e, por força do artigo 5o, XLI e 93, IX da CF, o magistrado, ao negar a liberdade provisória, está obrigado a apontar os elementos concretos mantenedores da medida. Recurso provido. (STJ, RHC, 15478/MG – 2002/0232717-9, 6a T., Rel. Min. Paulo Medina, j. 06.04.04).
CRIME HEDIONDO. LIBERDADE NEGADA EM RAZÃO DA HEDIONDEZ DO DELITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DOS PRESSUPOSTOS DO Art. 312 DO CPP. “O tema relativo à liberdade provisória no caso de crime hediondo, apesar de toda a discussão, deságua em orientação jurisprudencial majoritária nesta Casa e na Suprema Corte segundo a qual há necessidade de indicar com precisão os pressupostos da custódia cautelar, independentemente da essência delitual, para o fim de impedir o status libertais. Ademais, in casu, os fatos demonstram que o agente não foi colhido diretamente com o tóxico, já que as porções foram encontradas no quintal de sua residência – território descoberto e sem maiores proteções – quando lá não se encontrava e, o que é importante, até este momento não ostenta ele predicados de má conduta. Ordem concedida para permitir ao paciente responder ao processo em liberdade, sem prejuízo de, motivadamente, seja decretada a prisão cautelar”. (HC 37.282/PR, 5ª Turma, rel. min. José Arnaldo, j. 21.10.01, v.u., DJU 22.11.04, p. 370).
LIBERDADE PROVISÓRIA EM CRIME HEDIONDO. POSSIBILIDADE. Não há dúvidas que a impossibilidade de liberdade provisória em crimes hediondos fere o princípio da presunção da não culpabilidade. O juiz não precisa estar convencido da inocência do acusado para só assim deixar de aplicar alguma medida acautelatória. A presunção de não culpabilidade não deixa de existir, só pelo fato de ter o acusado supostamente praticado um dos crimes classificados como hediondos, pois até o trânsito em julgado de sentença condenatória continua o réu sendo inocente. Da mesma forma, os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa são feridos com a disposição legal prevista no art. 2o, inciso II, da Lei 8072/90, posto que não dá ao acusado, possibilidade de um processo de conhecimento para saber até onde vai sua culpabilidade, já o dando como condenado somente pelo fato de estar sendo acusado de ter praticado um dos crimes listados na referida norma. (TJ/GO, HC 200400769985, 2a C. C., Rel. Des. Paulo Maria Teles - j. 08.06.04).
STF. Jurisprudência recente para combater a tese de que a Lei 11343/06 veda a concessão da liberdade provisória. O Ministro Eros Grau determina soltura de cidadão preso em casa com quantidade módica de cocaína 11/11/2009. O ministro Eros Grau, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou que um cidadão baiano, preso em flagrante em casa, com quatro invólucros de cocaína junto a um maço de cédulas de pequeno valor e um cheque em nome de terceiro, seja posto em liberdade até o julgamento final do Habeas Corpus (HC 100733) impetrado em seu favor pela Defensoria Pública da União. A sua liberdade provisória havia sido indeferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que manteve a prisão ao fundamento de que o artigo 44 da Lei nº. 11.343/2006 veda a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes. No STF, a Defensoria alegou que indeferimento da liberdade provisória sem necessidade da prisão cautelar viola o princípio da presunção da inocência. Em sua decisão, Grau afirma que o Supremo vem adotando o entendimento de que o preso em flagrante por tráfico de entorpecentes não tem direito à liberdade provisória, por expressa vedação do dispositivo legal acima citado. Entretanto, o relator citou precedente do ministro Celso de Mello (no HC 97976), no qual observa que o tema está a merecer reflexão pela Corte. Segundo Eros Grau, a inconstitucionalidade do preceito legal lhe parece inquestionável. “A vedação da concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecente, veiculada pelo artigo 44 da Lei 11.343/06, é expressiva de afronta aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. Daí ser inadmissível, face a essas garantias constitucionais, possa alguém cumprir pena sem decisão transitada em julgado, além do mais impossibilitado de usufruir benefícios da execução penal. A inconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionável”, concluiu o ministro do STF. Processo relacionado HC 100733.
Há ainda percuciente doutrina de Renato Marcão, insigne membro do Ministério Público de São Paulo, Mestre em Direito, Professor da Faculdade de Direito Damásio de Jesus, sobre o art. 44 da Lei 11343, comentando a liberdade provisória em crime de tráfico de drogas na visão do STF.
“A Lei 8.072/90 em seu art. 2º, II, passou a considerar insuscetíveis de liberdade provisória os crimes hediondos, a prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, bem como terrorismo. É do conhecimento geral, e até por isso desnecessário discorrer a respeito, as discussões que desde então se estabeleceram na doutrina e jurisprudência, a respeito da (in) constitucionalidade da referida proibição genérica, ex lege. No Supremo Tribunal Federal prevaleceu por longo período entendimento no sentido da constitucionalidade da vedação. Com a vigência da Lei 10.826/03, a discussão adquiriu novo impulso em razão do disposto em seu art. 21, que passou a considerar insuscetíveis de liberdade provisória os crimes previstos nos arts. 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17 (comércio ilegal de arma de fogo) e 18 (tráfico internacional de arma de fogo) daquele Estatuto. Contra tal vedação expressa; genérica e antecipada, foi ajuizada ação direta de inconstitucionalidade, que resultou procedente, ficando reconhecida afronta aos princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal (CF, art. 5º, LVII e LXI). Na ocasião, destacou-se que "a Constituição não permite a prisão ex lege, sem motivação, a qual viola, ainda, os princípios da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV)". Resolvendo a controvérsia, a Lei 11464/07, deu nova redação ao art. 2º da Lei 8072/90, e retirou a vedação antes expressa no inc. II do art. 2º, que proibia a concessão de liberdade provisória nos crimes mencionados. Dentro do quadro anteriormente apresentado, se insere a Lei 11343/06 que em seu art. 44 passou a dispor que os crimes previstos em seus arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 são inafiançáveis e insuscetíveis de liberdade provisória, dentre outros benefícios também expressamente vedados. Conforme sempre sustentamos, a Lei11464/07, que deu nova redação ao disposto no inciso II do art. 2º da Lei 8.072/90, retirando a proibição genérica, ex lege de liberdade provisória, em se tratando de crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, derrogou o art. 44 da Lei 11343/2006, de maneira que a vedação antecipada e genérica ao benefício da liberdade provisória não subsiste no ordenamento jurídico vigente. Ainda que assim não fosse, as razões que fundamentaram o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 21 da Lei 10823/06, servem na mesma medida para fundamentar a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória contida no art. 44 da Lei de Drogas. Se as situações são idênticas, como realmente são, e isso não se pode negar, não há razão lógica ou jurídica para interpretações distintas e conclusões díspares, geradoras de condenável tratamento desigual. Mesmo assim, parte considerável da jurisprudência continua inclinada a admitir a vigência e constitucionalidade da vedação à liberdade provisória contida no art. 44 da Lei de Drogas. Nestes termos, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que "a vedação expressa do benefício de liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, disciplinada no art. 44 da Lei n. 11.343/06, é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais" (STJ, RHC 23.083/SP, 5ª T., rela. Mina. Laurita Vaz, DJU de 22-4-08, Revista Jurídica, n. 366, p. 192). Em novembro de 2008, ao denegar a ordem no julgamento do HC 95.539/CE (STF, 2ª T.), o Min. Eros Grau destacou que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estava alinhada no sentido do não-cabimento da liberdade provisória no caso de prisão em flagrante por tráfico de entorpecentes. Seguindo a mesma linha de argumentação, o Min. Ricardo Lewandowski indeferiu liminar no HC 100.831/MG, nos seguintes termos: "Em que pese o tráfico ilícito de drogas ser tratado como equiparado a hediondo, a Lei 11343/2006 é especial e posterior àquela - Lei 8.072/90. Por essa razão, a liberdade provisória viabilizada aos crimes hediondos e equiparados pela Lei 11.464/07 não abarca, em princípio, a hipótese de tráfico ilícitos de drogas" (STF, HC 100.831/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 30-9-2009). Contudo, ainda que tardiamente, o Supremo Tribunal Federal vem revendo seu posicionamento, de maneira a reconhecer a inconstitucionalidade da vedação "a priori" à liberdade provisória, e, de conseqüência, a insubsistência da negativa ao benefício com fundamento exclusivo na literalidade do art. 44 da Lei de Drogas. Nessa linha argumentativa, em dezembro de 2008 decidiu o Ministro Celso de Mello que a "vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11343/06, tem sido repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de inocência e a garantia do 'due process', dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República" (STF, Med. Cautelar em HC n. 96.715-9/SP, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, j. 19-12-08. Informativo STF n. 533). Tal forma de pensar foi novamente adotada pelo Min. Celso de Mello ao deferir liminar no HC 97.976/MG (DJ de 11-3-2009). Mais recentemente, em 17 de setembro de 2009, embora tenha novamente destacado que o Supremo Tribunal Federal vem adotando o entendimento de que o preso em flagrante por tráfico de entorpecentes não tem direito à liberdade provisória, por expressa vedação do art. 44 da Lei 11343/06, o Min. Eros Grau reformulou seu posicionamento e concedeu liminar em habeas corpus, consignando que o Min. Celso de Mello, ao deferir a liminar requerida no HC 97.976/MG, já havia destacado que o tema está a merecer reflexão pelo Supremo Tribunal Federal, e terminou por decidir que "a vedação da concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei11343/06, é expressiva de afronta aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 5º, LIV e LVII da Constituição do Brasil). Daí resultar inadmissível, em face dessas garantias constitucionais, possa alguém ser compelido a cumprir pena sem decisão transitada em julgado, além do mais impossibilitado de usufruir benefícios da execução penal". E arrematou: "A inconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionável" (STF, HC 100.745/SC, rel. Min. Eros Grau, j. 17-9-2009). Ao se permitir a liberdade provisória e condenar pela inconstitucionalidade toda e qualquer vedação ex lege ao benefício, não se está a homenagear a criminalidade, tampouco aqueles que a patrocinam. É preciso admitir que "há "traficantes e traficantes". O que se busca, em verdade, é a plenitude do irrenunciável Estado Democrático de Direito e a efetividade das garantias constitucionais alcançadas ao longo dos tempos não sem muitos esforços. Busca-se restaurar a presunção de inocência; a dignidade da pessoa humana, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório violados. Com tal proceder, renovam-se os votos de confiança na Magistratura brasileira, acreditando na capacidade de discernimento na avaliação que deve ser feita por seus Ilustres integrantes, caso a caso, na análise da possibilidade, ou não, de se conceder a liberdade provisória. Em última análise, busca-se a tratativa do humano pelo humano no enfrentamento de questões individuais que cada caso traz, sem olvidar do valor Liberdade. Não se olvidando, ainda, que "não haverá liberdade sempre que as leis permitirem que o homem deixe de ser pessoa e se torne coisa". No campo em que gravitam reflexões que conduzem às discussões mais elevadas não há espaço para discursos rasteiros e mofados; calcados em doutrina penal baseada no felizmente superado Ato Institucional 5. Assim, uma reflexão de ARISTÓTELES: "o ignorante afirma, o sábio dúvida, o sensato reflete”.
Na mesma linha de pensamento já havia se posicionado a magnífica Desembargadora do TJMG, Jane Silva, enquanto convocada para o Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa que segue transcrita:
"A gravidade abstrata do delito atribuído ao agente é insuficiente para a manutenção de sua prisão provisória, sob pena de afronta à garantia constitucional de presunção de não-culpabilidade. Precedentes. Da mesma forma, a invocação da repercussão social do delito não se presta para a justificação da constrição cautelar, sob pena de antecipação do cumprimento da reprimenda, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, notadamente quando a quantidade de drogas encontrada em poder dos agentes não se mostra expressiva. Precedentes. Unicamente a vedação legal contida no artigo 44 da Lei 11.343/06 é insuficiente para o indeferimento da liberdade provisória, notadamente em face da edição da Lei 11464/07, posterior e geral em relação a todo e qualquer crime hediondo e/ou assemelhado. Precedentes. Dado provimento ao recurso para deferir ao recorrente os benefícios da liberdade provisória" (STJ, RHC 24.349, 6ª T., rela. Mina. Jane Silva, j. 11-11-2008, DJU de 1-12-2008; Boletim IBCCrim n. 194, Jurisprudência, p. 1228).
No v. Acórdão acima declinado ficou consignado:
"(...) o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, rel. Min. Celso de Mello; RTJ 176/578-579, rel. Min. Celso de Mello; ADI 1.063/DF, rel. idem.)".
Pelo exposto, o que se roga é a POSSÍVEL liberdade provisória, pois se deve ter em consideração que o réu reúne todos os requisitos para responder o processo em liberdade, pois, desnecessária sua precoce custódia, mormente pelas suas características e peculiaridades, que faz jus a concessão da LIBERDADE, que não é obstada por nenhum instituto legal após o advento da Lei 11464/07.
DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA
O douto Magistrado coator, com todo respeito que nos merece, dada suas destacadas e justíssimas decisões de outrora, nesta, não foi feliz como lhe tem sido a praxe, e NEGOU ROGO DE LIBERDADE SEM AFASTAR OS JUSTOS FUNDAMENTOS PEDIDO, desconsiderando o princípio da presunção de inocência, bem como, a CONFISSÃO DE USUÁRIO no depoimento prestado perante autoridade policial, arrimando-se apenas na gravidade abstrata do delito, inobservando o artigo 93, IX da Constituição Federal vigente, proporcionando que tal reconhecimento seja decisivo para a concessão liminar da ordem.
Por tratar-se de medida de extrema violência, o despacho que determinar a segregação cautelar tem que ser exaustivamente fundamentado, sob pena de caracterizar constrangimento ilegal, inconteste in casu, pois tratou o juiz coator, apenas e tão somente em sua inoperante fundamentação, de colacionar o significado das hipóteses contidas no art. 312 do C.P.P., a gravidade do delito e a existência de indícios de autoria.
Segundo o mestre Tourinho Filho, (Processo Penal, V. Três p. 426) ensina que: “Não basta que o juiz diga, simplesmente, que assim agiu por conveniência da Instrução Criminal. É preciso que demonstre com fatos os elementos do processo”.
Mais incisivo é o brilhante HÉLIO TORNAGHI:
“Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias da liberdade o fato de o juiz dizer apenas: ‘considerando que a prisão é necessária para a garantia da ordem pública...’. Ou então: ‘a prova dos autos revela que a prisão é conveniente para a instrução criminal...’. Fórmulas como estas são a mais rematada expressão da prepotência, do arbítrio e da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância, pois além de tudo envolvem petição de princípio: com elas o juiz toma por base exatamente àquilo que deveria demonstrar”.
Isto posto, pergunta-se a esta Colenda Câmara: assegurar a aplicação da lei penal, por quê? Garantir a instrução processual, sob qual aspecto? Quais testemunhas (in casu, exclusivamente dois policiais) poderá um hipossuficiente intimidar? Risível, esdrúxulo, e sem embasamento tal argumento, posto que as testemunhas que irão instruir a persecução penal são policiais, que jamais poderão ser intimidados pelo paciente.
Sobre a Garantia da Ordem pública, posto ser pacífico que a gravidade do delito imputado, ou, a simples eventual repercussão que o fato normalmente aufere, por si só, não bastam para a manutenção da custódia. Portanto, eventual fundamento embasado na presunção de culpabilidade, fundando a prisão na Garantia da Ordem Pública tão somente para garantir a credibilidade da Justiça e acautelar o meio social, está em total dissonância com nossa Carta Magna, pois nela não se vislumbra o necessário periculum in mora, porque nesse caso, não se está decretando a prisão em virtude de necessidade do processo, mas simplesmente, em face da hipotética gravidade abstrata do delito, caracterizando-se notável afronta ao estado de inocência, conforme decisão de nosso Supremo Tribunal Federal: “A repercussão do crime ou clamor social não são justificativas legais para a prisão preventiva” (RT, 549/417). Assim totalmente demonstrado, ser o paciente merecedor do relaxamento da prisão, ou do beneficio da Liberdade Provisória, pois conforme se comprovou, há falta fundamentação idônea na decisão que manteve a custódia.
Como visto em anexo, além da autoridade coatora absolutamente nada fundamentar, apenas se escorou em parte dos argumentos como primariedade, residência fixa, que NÃO foram o cerne intelectivo do pedido do writ, e, nada mais, portanto, NULO, pois ofensivo ao disposto no artigo 93, IX da CF/88.
“A prisão preventiva deve ser orientada pelo critério da necessidade. Só a gravidade do crime não serve para determinar automaticamente a decretação da custódia cautelar de quem venha a ser posto na condição de réu em processo dessa natureza hedionda. Por hora, o paciente é favorecido pela presunção constitucional de não culpabilidade”. (TJ/SP – HC 460.516.3/1, 2a C.C. Rel. Antônio Luiz Pires Neto, j. 07.06.04).
HABEAS CORPUS – Prisão Preventiva. Ausência de Fundamentação. Decisão baseada na gravidade abstrata do delito e motivos genéricos de ofensa à ordem pública. Precedentes do STJ. 1- O édito constritivo de liberdade deve ser concretamente fundamentado, com a exposição dos elementos reais e justificadores de que o réu solto irá perturbar a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal. A gravidade do delito, por si só, não é razão suficiente para autorizar a custódia cautelar. Precedentes. 2 – Ordem concedida para revogar o decreto judicial de prisão preventiva expedido em desfavor do ora paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação da prisão cautelar devidamente fundamentada. (STJ – 5a T.; HC 29888/SP; Rela. Min. Laurita Vaz; j. 04.03.04).
Como já dito, o paciente é primaríssimo, não tem antecedentes desabonadores e possui residência fixa, bem como, trata-se de TOXICÔMANO, não havendo qualquer indício de que buscará se livrar de eventual sanção penal, se hipoteticamente condenado. Da mesma forma, não há qualquer sinal de que buscará interferir na instrução criminal, valendo ressaltar que as provas possíveis já foram colhidas, sendo que as testemunhas são policiais dos quais o acusado não tem nenhum contato, tampouco pode atemorizar.
Em um Estado Democrático que resguarda a Presunção de Inocência, a regra é que o processo transcorra com o acusado em liberdade. Apenas em circunstâncias excepcionais, que autorizem a custódia cautelar, é que o cárcere antes da sentença definitiva é recomendável. Não é o caso ora examinado nos autos. Ausentes os requisitos da prisão preventiva, a liberdade provisória é medida que se impõe. É clara a redação do artigo 310 que nos traz a fragilização dos requisitos da necessidade, razoabilidade e proporcionalidade que cercam a prisão preventiva como via precaucional do processo, que justificam a soltura do acusado preso mediante flagrante delito; em que, então, a cautela, menos intensa da assunção do compromisso de comparecimento aos demais atos do processo, ressalvado, é lógico, a submissão a ato que o auto-incrimine, se mostra a resguardar a prognose de proteção do resultado útil final da persecução penal em juízo. Justamente porque vivemos em um Estado Democrático de Direito e que tem como fundamento à dignidade da pessoa humana, há uma limitação natural, ante a existência de diversos direitos e garantias fundamentais à ação do Poder Público no que tange a liberdade do cidadão.
DO DIREITO
Trata-se, venia permissa, de prisão desnecessária, portanto, ilegal, devendo ser imediatamente relaxada. Com efeito, o nosso ordenamento jurídico não mais convive com prisões discricionárias e abusivas, estabelecendo o art. 5º, inc. LXVI, da Constituição Federal que: “A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade competente”. Ainda que assim não seja o douto entendimento de Vossa Excelência, é com clarividência que se demonstra que faz jus o paciente em responder o seu processo em liberdade, posto que preenche todos os requisitos para ser beneficiado com sua Liberdade Provisória, como se passa e expor.
O paciente é PRIMÁRIO, diga-se, primaríssimo, NÃO tem antecedentes desabonadores e possui RESIDÊNCIA FIXA, conforme documento anexo, não havendo qualquer indício de que buscará se livrar de eventual sanção penal, se hipoteticamente condenado. Da mesma forma, não há qualquer sinal de que poderá interferir na instrução criminal, valendo ressaltar que as provas possíveis já foram colhidas, sendo que as testemunhas são apenas e tão somente de policiais, os quais o acusado não tem nenhum contato e não os pode atemorizar.
A Constituição Federal estabelece que ninguém (o que inclui este pobre acusado de tráfico) será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, consagrando a presunção de inocência, um dos princípios basilares do Estado de Direito, como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal. Dessa forma, há necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do paciente, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal. Preso alguém em flagrante delito e, para tanto, necessário se faz a aferição da necessidade da manutenção daquele estado de cárcere precoce, que quando inexiste, autoriza a incidência à liberdade provisória, isso para impedir o recolhimento à prisão, precoce e inútil. E não é outro o entendimento de nossa doutrina:
“Se inocorrerem as hipóteses que autorizam a prisão preventiva, deve ser concedida ao réu preso em flagrante à liberdade provisória sem fiança com a única obrigação de comparecer a todos os atos do processo. Significa que, em princípio, demonstrada a desnecessidade da prisão, o réu preso em flagrante fica submetido a esta medida menos restritiva, independente de ser o crime afiançável ou não.” (FREITAS, Oscar Xavier de, A prisão em flagrante e a liberdade na nova lei, Justitia, 97:27-9, 1977).
O princípio da necessidade, ao qual alude Hélio Tornaghi revela que: “só deve haver prisão cautelar quando estritamente necessário” (TORNAGUI, Hélio, Compêndio de Processo Penal, Rio de Janeiro, Konfino, 1967, v.3, p. 1079); marcando o ponto de equilíbrio entre o direito à liberdade do réu, e o interesse social que a ‘justiça’ seja feita. Como se pode perceber, a regra é a liberdade, a exceção é a sua privação, nos termos da Lei Maior, e só deve ocorrer em casos de absoluta necessidade. Daí a inteira procedência do ensino de Ada P. Grinover ao versar sobre a prisão preventiva:
“Com a tríplice finalidade de assegurar as provas, a punição do culpado e a própria sociedade, esta medida cautelar, por representar sacrifício da liberdade pessoal, deve ser reduzida ao mínimo de casos, fundar-se em razões graves e cercar-se das mais amplas garantias jurisdicionais”. (GRINOVER, Ada Pellegrini, A nova lei processual penal, p. 135).
A redação do texto legal mencionando que o juiz poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo deve ser entendida à luz de um Estado Democrático, não se harmonizando com a figura do juiz todo-poderoso, pois a imagem do magistrado autoritário e despótico, tão a gosto dos regimes ditatoriais, cedeu lugar no Estado Democrático de Justiça, ao criterioso executor da lei. Já não há espaço para veleidades unipessoais do juiz, para seu arbítrio sem explicações, para as decisões discricionárias. Preenchidos os requisitos legais, a expressão ‘poderá’, utilizada pela lei, passa a ser entendida como deverá. O benefício legal se transforma em direito do preso. Nesse diapasão, pertinente é a lição dos ilustres Grinover e Mirabette:
“Embora o texto fale em concessão de liberdade provisória ao réu, a providência pode e deve ser adotada na fase pré-processual. E dizemos deve, porquanto a expressão poderá não indica mera faculdade, mas sim direito do indiciado ou do réu, a ser necessariamente satisfeito, desde que preenchidas as condições legais. Negada a providência, caberá Hábeas Corpus”. (GRINOVER, Ada Pellegrini, A nova lei processual penal, p. 135).
“Inseriu a Lei 6416/77, outra hipótese de liberdade provisória sem fiança com vínculo para a hipótese em que não se aplica ao preso em flagrante qualquer das hipóteses em que se permite a prisão preventiva. A regra, assim, passou a ser, salvo exceções expressas, de que o réu pode defender-se em liberdade, sem ônus econômico, só permanecendo preso aquele contra o qual se deve decretara prisão preventiva. O dispositivo é aplicável tanto às infrações afiançáveis como inafiançáveis, ainda que graves, a réus primários ou reincidentes, de bons ou maus antecedentes, desde que não seja hipótese em que se pode decretar a prisão preventiva. Trata-se, pois, de um direito subjetivo processual do acusado, e não uma faculdade do juiz, que permite ao preso em flagrante readquirir a liberdade por não ser necessária sua custódia. Não pode o juiz, reconhecendo que não há elementos que autorizariam a decretação da prisão preventiva, deixar de conceder a liberdade provisória”. (MIRABETTE, Julio Fabbrini, Código de Processo Penal Interpretado, 8ª edição, p. 672).
Nesse sentido a maciça jurisprudência:
“É possível a concessão de liberdade provisória ao agente primário, com profissão definida e residência fixa, por não estarem presentes os pressupostos ensejadores da manutenção da custódia cautelar”. (RJDTACRIM 40/321).
“Se a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal não correm perigo deve a liberdade provisória ser concedida a acusado preso em flagrante, nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP. A gravidade do crime que lhe é imputado, desvinculada de razões sérias e fundadas, devidamente especificadas, não justifica sua custódia provisória” (RT 562/329).
Assim, se AUSENTES os pressupostos fundamentadores da prisão preventiva, que é exceção e só se justifica por absoluta necessidade, a Liberdade, com vinculação, é a que deve imperar. Ora, a Carta Magna consagrou como direito fundamental, o princípio da Liberdade Provisória, ao enunciar que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, segundo disposto em seu art. 5o, inc. LXVI, sendo a custódia prisional, medida de exceção.
“... o impedimento da permissão da fiança, da concessão de anistia e do indulto individual e coletivo não deve obstar que o acusado durante a ação penal POSSA RESPONDER AO PROCESSO EM LIBERDADE, não obstante a prática de crime repulsivo, na inteligência do artigo 310 do CPP” (g/n).
Ao tema, traz-se à colação Luís A. Câmara, que ensina:
“É elementar que o flagrante serve muito mais para matéria probatória do que ao processo cautelar e inegavelmente mantém relações mais estreitas com o processo de conhecimento do que com algum incidente acautelatório. Vencida a abordagem e admitido o caráter não cautelar da prisão em flagrante há de se adentrar em uma questão de relevante pertinência, que, se o Juiz não concede liberdade ao acusado, está entendendo de bom alvitre em manter a prisão; e, em assim fazendo, não o é em função do flagrante, mas se, e somente se presentes os autorizativos da prisão preventiva”.
Assim, após o oferecimento destas breves, porém, acredita-se, fundadas considerações, abaixo, será oferecida uma sucinta análise, não menos fundamentada, a respeito do artigo 312 do C.P.P. que trata da Prisão Preventiva.
Art. 312 – “A prisão preventiva PODERÁ ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, pôr conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime ou indício suficiente de autoria”.
Mesmo havendo eventual prova da materialidade do crime, e indícios suficientes de autoria, para decretação e mantença da custódia preventiva, mister que concomitantemente exista ao menos UM dos fundamentos elencados no art. 312, consistentes no “periculum in mora” fundamentadores da prisão, conforme segue:
A Garantia da Ordem Pública consiste basicamente, e entre outras assertivas, para que se evite que o acusado cometa novos delitos, quer contra a vítima, ou qualquer outra pessoa; quer ainda por ser propenso à prática delituosa, ou ainda por que em liberdade encontraria estímulos relacionados com a infração cometida. Evidenciado está que tal assertiva não encontra amparo no caso em questão, pois, em nada pode sequer ameaçar a ordem pública, pois o paciente é PRIMÁRIO; SEM qualquer ANTECEDENTE desabonador; e ISENTO de qualquer graduação de periculosidade; e é um DEPENDENTE QUÍMICO, além de TRABALHADOR por excelência. Ademais, foi flagranciado com quantidade desprezível de droga e tem a seu favor o advento das modificações legais do artigo 319 do CPP.
É pacífico que a gravidade do delito imputado, ou, a simples eventual repercussão que o fato …