Petição
EXMO. Sr. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA DA COMARCA DE CIDADE
Embargos à Exec. Fiscal nº Número do Processo
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, regularmente inscrito no CPF sob o nº Inserir CPF e RG nº Inserir RG, residente e domiciliado na Inserir Endereço, sem endereço eletrônico, vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus procuradores infra-assinados com endereço profissional naEndereço do Advogado, endereço eletrônico E-mail do Advogado, nos autos da EXECUÇÃO FISCAL nº Número do Processo
que lhe move, neste Juízo e vara, o Nome Completo, CNPJ Inserir CNPJ, órgão de fiscalização profissional, constituído ao amparo da lei federal nº 5.903 de 12/07/1973, e Lei nº 7.498 de 25/06/1986, regulamentada pelo Decreto nº 94.406 de 30/03/1987, com sede na Av. Inserir Endereço, para o fim especial de, tempestivamente, oferecer os presentes
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
amparada no Art. 16, da Lei nº 6.830/80, e demais disposições de leis materiais e processuais aplicáveis, para o que diz, fundamenta e requer o quanto segue:
I – DOS FATOS
1 - Comparece o Informação Omitidado RS, - em Juízo se dizendo credor da EMBARGANTE de 05 (cinco) anuidades inscritas em Dívida Ativa, suposta e relativamente aos anos de 2005 a 2009, no valor de R$ 885,81 (docs. 01 e 02 anexos).
2 – Relevante gizar que, ao início do ano de 1993, a Embargante residiu, por alguns meses com a família de sobrenome Informação Omitida, na Rua Informação Omitida, sendo que no mês de julho do mesmo ano de 1993, casou-se com Informação Omitida, indo foi residir na localidade de Informação Omitida, no interior do Município de Informação Omitida (Doc. nº 29 anexo), onde reside e atua na atividade rural, como agricultora em Regime de Economia Familiar, até esta data (Docs. 30 a 65 anexos).
3 – A citação irregularmente realizada, via AR para o endereço da Rua Guarani (Doc. 12, anverso), sendo recebida por 3ª pessoa, menor/absolutamente incapaz – inadvertidamente e sem conhecimento de causa recebida por menor, justamente por ser incapaz de compreender a extensão dos fatos -, senhorita Informação Omitida(Doc. nº 12, verso), sem repassar a informação à Embargante, razão pela qual não houve a nomeação de bens à penhora, nem mesmo o imediato exercício de Embargos à Execução Fiscal.
4 – Assim, somente em razão do bloqueio judicial de valores pecuniários em conta conjunta com o marido Informação Omitida, junto ao Banco do Brasil S/A (Docs. nºs 19/20 e 66/67 anexos), a EMBARGANTE tomou conhecimento da existência da EXECUÇÃO FISCAL em tramitação nesta Vara e Juízo (Informação Omitida), movida pelo EMBARGADO.
5 – Esta é a situação de fato, porém, na realidade, inexiste a favor do Conselho de Classe EMBARGADO, o direito ao lançamento das referidas “anuidades” e, por decorrência, inexiste legalmente o mencionado crédito em execução, eis que, inocorrentes os suportes fáticos do suposto “Fato Gerador”, (i) seja em face da ausência de inscrição profissional da EMBARGANTE junto ao Conselho/Embargado, seja (ii) em face da EMBARGANTE não exercer qualquer profissão que exige inscrição no Conselho EMBARGADO, e, finalmente, (iii) mesmo que a EMBARGANTE mantivesse inscrição no Conselho de Classe EMBARGADO, o comprovado não exercício de qualquer das funções fiscalizadas pelo Conselho EMBARGADO, por si só, afasta o “fato Gerador” da exação lançada, nos termos da legislação vigente até 28/10/2011, consoante entendimento jurisprudencial consolidado pelo Colendo STJ, bem assim, pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais – TNU.
6 - A EMBARGANTE enfatiza, desde logo, o quanto é cânone em matéria de Direito Tributário, consoante ensina IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, “Não é a escrituração que cria o direito, mas a ocorrência do fato gerador da hipótese de incidência” (), assim como, “Não é o “lançamento espúrio”, que dá causa lícita ao nascimento à exação lançada (anuidade), mas a tipicidade cerrada, aliada a subsunção”.
7 – Por outro lado, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 144, esclarece que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente (“tempus regit actum”), ainda que posteriormente modificada ou revogada.
II – DO PRESSUPOSTO DA GARANTIA DO JUÍZO
8 – A Embargante foi irregularmente citada em data de 23-12-2010, conforme retro noticiado e demonstrado pelo documento nº 12, verso, anexo, tendo sofrido constrição judicial de R$ 862,01 (oitocentos e sessenta e dois reais e um centavos), conforme consta a folha 20 da execução (Docs. nº 20 e 66/67 anexos), por força de bloqueio via BACEN JUD e posterior penhora realizada em conta conjunta da EMBARGANTE com o esposo, junto ao Banco do Brasil S/A.
9 – Assim, intimada a EXECUTADA EMBARGANTE, através de seu Patrono, em data de 12/12/2012 (Doc. nº 68 anexo), comparece a mesma, tempestivamente (Art. 16, Lei 6.830/80), com os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, objetivando desconstituir o espúrio crédito fiscal lançado, em consonância com os sólidos fundamentos doutrinários, legais e jurisprudenciais adiante alinhados.
III – DAS RAZÕES DA INSUBSISTÊNCIA DO CRÉDITO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO FÁTICO
III.1 – Ausência de Inscrição perante o Conselho
10 – A EXECUTADA/EMBARGANTE, em verdade, não está e nunca esteve inscrito no Conselho Profissional EXEQUENTE/EMBARGADO. Ademais, é agricultora e atua em Regime de Economia Familiar, e ainda, definida pela lei como hipossuficiente, comparada à gigantesca capacidade econômica e jurídica do EMBARGADO.
11 - Consoante é cânone, no Sistema Processual Brasileiro, esta prova da não inscrição no Conselho Embargado é impossível de ser produzida, diretamente, porque se trata de prova negativa.
11.1 - Neste caso, aplica-se como técnica processual, a inversão do ônus da prova, A propósito, o Eg. TJRS já sedimentou o entendimento no sentido de que o EMBARGADO, sendo muito superior em suporte técnico, além de ser obrigado a arquivar e manter os documentos, sendo estes comuns às partes, deve apresentá-los, sob as penas do art. 358, Inciso II do CPC:
“...
A Agravante na condição de representada, é notoriamente de vulto superior e detém mais suporte técnico, possuindo maiores condições de apresentar os documentos em questão. ...
Em se tratando de documentos comuns às partes, não pode a requerida recusar-se a apresentá-los, conforme estabelece o art. 358, Inciso II do CPC. ...”
(TJRS AI 70.040.952.715 – Rel. Marco Aurélio dos Santos Caminha – Publicado 02-08-2011)
O Colendo STJ, não dissente desta técnica processual de produzir provas, requerida e aplicável ao caso:
“[...]. O não cumprimento do ônus legal não pode servir de alforria à obrigação contratual do demandado, que não pode se beneficiar de sua incuriosa conduta, mesmo porque era quem fazia a medição para posterior pagamento à autora. Ademais, a própria legislação processual assegura o pedido incidental de exibição de documento ou coisa que se encontre em poder da parte contrária. A negativa de exibição, ou mesmo seu extravio, importa na veracidade da declaração da parte oponente quanto ao conteúdo do documento como expressamente prevê a disciplina do art. 359 do Código de Processo Civil, evidentemente na hipótese de inexistência de documento que aponte em sentido contrário. Acaso realmente inexistente a documentação [...].”
(REsp. 989.616/TO, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/05/2008, DJe 18/06/2008).
12 – No caso de ação declaratória negativa de relação jurídica institucional, a exemplo da presente, existe uma dificuldade extra, oriunda da situação peculiar do ônus probatório na lide. Como sabemos, em tais demandas ocorre uma espécie de inversão da atividade probatória tradicional, porquanto o réu é quem irá comprovar a existência da relação jurídica. Isso deve ser levado em consideração neste momento do processo. Assim leciona LUIZ GUILHERME MARINONI :
“[...] não há como deixar de considerar a dificuldade da produção da prova, peculiar a uma dada situação de direito material, quando se pensa na convicção, seja ao final ou no curso do processo, pena de se negar a tutela jurisdicional adequada a determinados direitos. É neste sentido, isto é, considerando que a dificuldade da prova pode decorrer de uma específica situação substancial, que se afirma que o juiz deve se satisfazer, para conceder a tutela final ou antecipatória, com a prova possível da alegação. Ou de maneira mais clara: a convicção da verossimilhança deve ser justificada não só com base nas provas produzidas, mas também mediante a explicação racional da dificuldade de produção da prova, considerando que, quanto maior for essa dificuldade, menos se deve exigir do juiz. A lógica é bastante simples, pois todos sabem que não se pode exigir de quem tem um direito algo que inviabilize o seu exercício (neste caso, o direito à tutela jurisdicional). Assim, nas situações em que o direito material justifica a redução da exigência da convicção no final do processo e naquelas em que o direito material e o caso concreto apontam para a dificuldade de se produzir prova quando da tutela antecipatória, não há como deixar de elaborar critérios que possam auxiliar o encontro de um …