Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA MMª ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE – UF
Autos nº: RT Número do Processo
Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, respeitosamente vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores e advogados subscritores, conforme instrumento de mandato em anexo, apresentar
CONTESTAÇÃO
À reclamatória trabalhista em epígrafe, que tramita perante este D. Juízo e lhe foi movida por seu ex-funcionário acima nominado, já devidamente qualificado nos autos, o que faz com fulcro no art. 847 da CLT, expondo a seguir os motivos de fato e fundamentos de direito pelos quais entende que a improcedência da ação proposta se impõe.
COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS
Requer ab initio, sob pena de nulidade, que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome do advogado Nome do Advogado (OAB Número da OAB), com escritório profissional estabelecido na Endereço do Advogado, e e-mail: E-mail do Advogado.
1. ESCORÇO FÁTICO DO PACTO LABORAL
A parte autora foi admitida pela ré em 23/10/2017, para laborar na função de AUXILIAR DE COZINHA, função esta que sempre ocupou e desempenhou, com salário fixo contratado de R$ 1.350,00, acrescido de participação no rateio da taxa de serviço (10%) paga pelos clientes do estabelecimento, discriminada como “comissões” nos recibos de pagamento, sendo esta inclusive a remuneração para fins rescisórios a ser considerada.
Em 11/08/2018, último dia trabalhado pelo obreiro, ao contrário do que alega de forma inveraz, ocorreu a rescisão contratual por sua própria iniciativa.
No que tange ao desligamento do obreiro cumpre esclarecer que o reclamante já havia se demitido verbalmente no dia anterior (10/08/2018) por meio do aplicativo Whatsapp em conversa com o Sr. Informação Omitida, sócio-gerente da empregadora, conforme fazem prova os diálogos gravados em áudio, obtidos no aplicativo mencionado, coligidos aos autos em mídia de CD-ROM depositada em secretaria e que complementam a presente contestação. Tais diálogos foram motivados por fatos que serão objeto de esclarecimentos oportunos mais adiante.
Ocorre que no dia 11/08/2018, sábado, o Sr. Nome Completo, mesmo tendo expressamente afirmado que não iria mais trabalhar para a reclamada, compareceu ao trabalho pela manhã, pelo que seu ato anterior fora desconsiderado pelo Sr. Informação Omitida, proprietário da empresa.
Todavia, por vontade própria e ato unilateral, o reclamante, novamente se demitiu verbalmente e abandonou o posto de trabalho no dia, desta vez após uma séria discussão com o Sr. Informação Omitida, causada por uma de suas falhas na cozinha.
Neste ato o reclamante em ato claro de insubordinação, usando de vocabulário de baixo calão, quase chegou às vias de fato com o proprietário da empresa, empurrando-o e lhe desferindo um forte tapa no peito, unicamente por este tê-lo advertido que um preparo de bananas que iria compor o buffet do restaurante para o almoço não estava satisfatório e que por isso deveria ser refeito.
O reclamante nem mesmo chegou a completar o serviço de almoço, tendo abandonado a hamburgueria antes mesmo do estabelecimento abrir para o público, demonstrando inequivocamente que realmente não pretendia mais trabalhar na empresa, além do amplo desrespeito e insubordinação que ficaram registrados, inclusive na memória de colegas de trabalho que presenciaram a cena grotesca acima relatada e que prestarão depoimento em juízo para elucidar a questão.
Neste passo, uma vez que a dispensa se deu por iniciativa do próprio reclamante, há que se ressaltar que ele não faz jus ao seguro desemprego, da mesma forma que não faz jus ao aviso prévio, multa fundiária de 40% do FGTS, e tampouco aos reflexos e integrações deles decorrentes, devendo tais pretensões serem desde logo afastadas pelo juízo, o que se requer seja devidamente observado.
Restam desde já impugnadas todas as alegações do autor em sentido contrário às informações acima prestadas pela empregadora.
2. DAS SUPOSTAS DIFERENÇAS SALARIAIS
Alega o autor ter direito a diferenças salariais oriundas de suposta equiparação salarial, pois segundo afirma teria laborado na mesma função e com idênticos conhecimentos técnicos que o Sr. Informação Omitida, pleiteando assim, a integração das diferenças de valores à remuneração e seus reflexos.
Sem razão em sua postulação e inverazes as alegações.
No humilde entender da reclamada a pretensão da petição inicial, como delineada, além de inepta, ante a falta de descrição das atividades que o autor supostamente desempenhava em igualdade com o aludido modelo, é também improcedente.
Logo, deverá ser extinto o pedido sem a análise do mérito, nos termos dos artigos 330 e 485, ambos do CPC.
Sucessivamente, em observância ao princípio da eventualidade, necessário ressaltar que, contrariamente ao alegado pelo autor, o modelo indicado, Sr. Informação Omitida, exercente da função de Chefe de Cozinha, não foi dispensado em abril/2018, mas somente em final de junho/2018.
Outro fato que merece ser esclarecido desde logo é que o estabelecimento reclamado era de pequeno porte, com apenas 5 funcionários, e que o autor, diferentemente do que alega, nunca foi responsável pela cozinha, até mesmo porque totalmente desnecessário ter duas pessoas no estabelecimento (dentre 5 funcionários) para este fim. Frise-se que nem mesmo depois do desligamento do Sr. Informação Omitida o reclamante chegou a ficar responsável pela cozinha do restaurante, até mesmo porque não tinha habilidade, formação técnica e nem prática em gastronomia, ao contrário do Sr.Informação Omitida.
Tampouco o autor realizava as mesmas atividades que o modelo, muito menos com a mesma perfeição técnica e produtividade, muito pelo contrário, suas atividades exigiam constante supervisão e reparos, muitas das vezes até mesmo causando prejuízos à empresa, pois desperdiçava ingredientes ou ainda os empregava de forma incorreta, inutilizando-os.
Diversas foram as ocasiões em que tanto o Sr. Informação Omitida (chefe de cozinha) quanto o proprietário, Sr. Informação Omitida, tiveram que advertir o autor em razão de serviços mal feitos na cozinha, muitos dos quais necessitavam ser refeitos, o que acabava comprometendo a qualidade do atendimento e dos próprios pratos servidos aos clientes, gerando reclamações de clientes e prejuízos .
Também, ao contrário do que aduz em exordial, em face da crise econômica que persiste na economia do país, não há que se falar tenha havido “acúmulo” ou “aumento” de serviços após a saída do Sr. Informação Omitida do estabelecimento, pois primeiramente, como é de amplo conhecimento do próprio reclamante, a empresa não vinha apresentando bom desempenho em razão da baixa clientela, essa uma das razões pelas quais o Sr. Informação Omitida se desligou do empreendimento, e que culminou, em agosto de 2018, com a paralisação das atividades e fechamento da hamburgueria.
Deste modo, não houve o aludido acúmulo ou aumento de serviço na cozinha, pois contrariamente à vontade dos próprios donos, havia demanda de serviço cada vez mais baixa, e até mesmo porque o próprio Sr. Informação Omitida, sócio-gerente, e seu pai, também sócio, assumiram a responsabilidade e controle da cozinha após o desligamento do paradigma, continuando o autor a executar as mesmas tarefas de auxiliar de cozinha que realizava desde o início do contrato, nunca tendo havido qualquer promessa de aumento ou reajustamento salarial ao mesmo, vez porque as condições econômicas sequer permitiam e, tampouco, o autor faria jus à tal postulação ante a sua evidente falta de qualificação para a função.
Por serem completamente indevidos, restam impugnados também os valores indicados para liquidação do pedido, até mesmo porque, como já apontado, o autor não faz jus à aviso prévio e multa rescisória do FGTS, razão pela qual os cálculos estão flagrantemente incorretos também sob estes aspectos.
Nestes termos, portanto, ficam impugnadas as alegações do autor em sua exordial, sendo claro que não faz jus a nenhuma diferença salarial, mormente a título de equiparação com o Sr. Informação Omitida, razões pelas quais deve o pleito ser julgado completamente improcedente, o que se requer.
Improcedente o pedido principal, mesma sorte deve ser reservada aos pedidos acessórios pertinentes aos reflexos e integrações postulados, o que também se requer.
Pela total improcedência do pleito alinhado sob a alínea “a” do rol de pedidos do obreiro e fundamentação respectiva.
3. BAIXA DO CONTRATO EM CTPS
O autor alega que a anotação de baixa do contrato de trabalho ora em litígio não fora procedida e que isso o vem prejudicando em conseguir recolocação no mercado de trabalho.
Postula com isso que seja anotada a baixa do contrato de trabalho em CTPS e ainda sejam efetuadas retificações para supostamente corrigir a função exercida e considerar a projeção de aviso prévio.
Contudo, sem razão.
Realmente a baixa do contrato de trabalho na CTPS do obreiro não foi realizada. Todavia, ao contrário do que quis dar a entender, isso não se deve à culpa da empregadora, que nunca se negou a proceder à baixa do contrato, mas tão somente por culpa única e exclusiva do próprio reclamante.
Destarte, se houve qualquer prejuízo ao obreiro pela falta de anotação do término do vínculo contratual, o que sequer resta comprovado nos autos – ônus de prova que compete ao reclamante produzir, tal prejuízo se deveu unicamente à culpa do próprio autor.
Ressalte-se, vez mais, nos termos do tópico precedente, que não há qualquer razão de fato ou de direito para que se proceda a qualquer retificação na função registrada em sua CTPS.
Ocorrida a dispensa por iniciativa própria do reclamante, e este não mais comparecendo à sede da reclamada a partir de 11/08/2018, foi este convocado por telefone pela contabilidade para comparecer ao escritório e realizar o devido acerto de contas rescisório, tempestivamente, nos termos do art. 477, §6º da CLT, ato no qual deveria levar a CTPS para o registro da baixa. Todavia, durante a conversa telefônica, o obreiro simplesmente perguntou “quanto tinha para receber”, ao que foi respondido que nada, pois zerada a rescisão, face à dívida do pré-aviso e outras, como se explanará mais adiante. Depois disso o reclamante simplesmente desligou o telefone e não compareceu para que a empregadora pudesse efetivar a sua baixa.
Ou seja, convocado o obreiro para a formalização da rescisão contratual no prazo preconizado pelo art. 477, §6º da CLT, a mesma somente não ocorreu por ausência do empregado, sponte propria, razão pela qual a reclamada não pode ser responsabilizada pela falta do registro de baixa ou mesmo qualquer dano eventualmente disso decorrente, pois não tem como obrigar o ex-funcionário a comparecer e lhe trazer sua carteira de trabalho para as competentes anotações até mesmo em face do dever de cooperação que se impõe.
Cumpre ressaltar que, uma vez apresentada a CTPS para baixa, a empresa se compromete a fazê-lo, sem reconhecer, contudo, a necessidade de retificação da função ou mesmo a alegada projeção do aviso prévio, pelos motivos já expostos.
Destarte, pugna-se pela improcedência do pleito articulado sob a alínea “b” do rol de pedidos do obreiro e fundamentação respectiva, especialmente no tocante à retificação de função pretendida e de inscrição de data de dispensa com cômputo da projeção de aviso prévio, pois contrárias à verdade dos fatos ocorridos e da função desempenhada.
4. DAS SUPOSTAS DIFERENÇAS DE COMISSÕES
O autor alega que a reclamada, inobstante ter se comprometido a pagar comissões equivalentes a 10% (dez por cento) do faturamento, não o fazia corretamente.
Aduz também que a empregadora retinha 30% dos valores devidos para fazer frente a supostas quebras de material e impostos, o que a seu ver não teria sido ajustado na contratação e implicaria na transferência de ônus do negócio para o empregado.
Alega ainda que o Sr. Informação Omitida (pai) participava do rateio da comissão de forma indevida, e que teria havido ao longo do tempo redução do quadro de funcionários, donde pensa que deveria ter aumentado o valor das comissões distribuídas, pelo que conclui simploriamente o autor que a ré deveria estar retendo parcela dos empregados demitidos e que a empresa nunca apresentou qualquer documento mostrando o real faturamento.
Postula com base em seus argumentos, diferenças de comissões que julga existirem a seu favor, requerendo ainda a apresentação de documentos contábeis relativos ao faturamento mensal da reclamada e dos registros de empregados.
Sem nenhuma razão!
Primeiramente, cumpre à ré impugnar integralmente as fantasiosas alegações obreiras, pois destituídas de verdade, esclarecendo desde logo que tal rubrica não se trata de comissões pura e simplesmente, como deixa de esclarecer o reclamante, mas de montante referente à distribuição da taxa de serviço de 10% (dez por cento), consabidamente cobrada em estabelecimentos de alimentação, também conhecida popularmente como “gorjeta”.
O reclamante sempre recebeu integralmente e de forma correta todos os valores a que fazia jus mensalmente, inclusive a aludida verba.
Cumpre também, desde logo, esclarecer que tal taxa de serviço, primeiramente, não era cobrada de forma obrigatória dos clientes do estabelecimento, o que nem mesmo é permitido pela legislação. O cliente, mesmo apresentada a cobrança na fatura, poderia se recusar ao pagamento da taxa de serviço. Da mesma forma, a taxa de serviço nem mesmo é cobrada de todos os clientes, pois alguns serviços – como por exemplo as entregas realizadas via “delivery” ou o almoço em buffet “self service” como era praticado no estabelecimento reclamado aos sábados, não incluem a sobredita taxa de serviço, que fica restrita ao serviço prestado nas mesas, dentro do estabelecimento, pelo garçom.
Olvida-se também o obreiro dos termos da Lei Federal 13.419/2017, que regulamentou em âmbito nacional a cobrança e distribuição entre os empregados, da taxa de serviço (gorjeta), alterando a redação do art. 457 da CLT, vejamos:
Art. 1º Esta Lei altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para disciplinar o rateio, entre empregados, da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares.
Art. 2º O art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 457. ................................................................................
§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.
§ 4º A gorjeta mencionada no § 3º não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho.
§ 5º Inexistindo previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos §§ 6º e 7º deste artigo serão definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma do art. 612 desta Consolidação.
§ 6º As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o § 3º deverão:
I - para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 20% (vinte por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador;
II - para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 33% (trinta e três por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador;
Desta forma, não há que se falar em distribuição de “comissões” calculadas sobre o faturamento da empresa, de modo que não assiste razão às ilações do autor neste aspecto. A distribuição das “comissões” aos empregados, incluindo o reclamante, sempre foi calculada sobre o valor total arrecadado, nada mais lhe sendo devido a este título.
Descabe, portanto, a apresentação pela ré de documentos relativos ao faturamento, eis porque, como já referido, tal verba não mantém qualquer correlação direta com o faturamento, única e simplesmente. De todo modo, a reclamada colige aos autos os seus extratos do SIMPLES Nacional como forma de comprovação dos valores faturados, ainda que como se disse, não sirvam de embasamento para o cálculo da parcela, conforme pretendido pelo reclamante.
Ademais, como se observa na legislação precitada, a retenção de parte dos valores arrecadados a título de taxa de serviço é perfeitamente possível e lícita, destinada não a quebras de materiais e em montante de 30%, como falaciosamente alegado, mas tão somente a custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, no importe de 20% do valor arrecadado no estabelecimento com a taxa.
De outra banda, não houve inadimplemento da aludida comissão a partir de maio/2018, sendo que o obreiro sempre recebeu corretamente o montante a que fez jus mensalmente em tal verba, inclusive no que tange à integração no DSR.
Ocorre que, a partir de referido mês, como é consabido pelo obreiro, a reclamada passou a não mais cobrar a aludida taxa de serviço de seus clientes como forma de tentar impulsionar seus negócios, razão pela qual não houve mais valores arrecadados a tal título, pelo que inexistente qualquer direito do reclamante à verba postulada a partir desse período.
Assim sendo, e em observância da aplicação da Lei Federal 13.419/2017, notadamente no quanto inseriu o §9º no art. 457, da CLT, não há direito obreiro à incorporação dos valores no salário à título de médias, em razão de ter havido a cobrança de taxa de serviço no estabelecimento por menos de doze meses.
Impugnam-se as alegações do reclamante em contrário aos fatos ora apresentados pela empregadora, bem como também os valores apresentados a título de liquidação do pedido, eis que irreais, sendo que a empresa consabidamente passava por dificuldades econômicas.
Nesse sentido, observe-se de seus próprios cálculos, que o obreiro nunca recebeu valores de comissões superiores a R$ 222,35 (novembro/2017). Todavia, mesmo com o faturamento da empresa declinando mensalmente, e com o corte da cobrança de taxas de serviço, especialmente a partir de maio/2018, o obreiro pretende astuciosamente receber valores mensais de R$ 750,00!!!
Completamente absurdo!
Note-se que o obreiro em sua lúdica planilha sequer demonstra de onde retirou os valores informados, tampouco esclarece ou demonstra suas bases de cálculo, pelo que completamente unilaterais e fantasiosos os valores, pelo que sequer demonstram razoabilidade ou coerência, razão pela qual também restam impugnados o pedido e os valores apontados.
Improcedente o pedido principal, o que se espera seja reconhecido por este Douto Juízo, mesma sorte deve ser reservada aos pedidos acessórios pertinentes aos reflexos e integrações postulados, o que também se requer seja observado.
Na superveniência de ocorrer condenação neste título, o que não se espera, mas se ressalva em observância ao princípio da eventualidade, cumpre enfatizar novamente que descabem reflexos em aviso prévio e multa fundiária em face do de rompimento do vínculo contratual ter ocorrido por iniciativa do empregado, bem como deve ser determinado o abatimento de todos os valores pagos sob o mesmo título, de forma global.
Pela total improcedência do pleito alinhado sob a alínea “c” do rol de pedidos do obreiro e fundamentação respectiva.
5. DA MAIOR REMUNERAÇÃO
O autor requer, em razão dos pleitos alinhados anteriormente, especialmente de equiparação salarial e supostas diferenças em comissões, seja observado que as verbas pleiteadas sejam calculadas sobre o salário de R$ 2.618,66 (dois mil seiscentos e dezoito reais e sessenta e seis centavos), mais as comissões e DSR’s que entende devidos com base na média dos últimos 6 (seis) meses.
Sem razão.
Cumpre primeiramente enfatizar que são totalmente improcedentes os pleitos de diferenças salariais, seja a título de equiparação salarial, seja por supostas diferenças em comissões, pelos motivos já expostos nos tópicos precedentes desta peça contestatória.
Nada sendo devido ao obreiro, como resta demonstrado, resta improcedente também este pleito.
Todavia, em atenção ao princípio da eventualidade, caso alguma condenação sobrevenha à ora contestante neste particular deverá ser observado como base de cálculo tão somente o salário contratual do obreiro e eventuais comissões recebidas no mês da apuração, com base nos recibos de pagamento juntados aos autos ou, sucessivamente, os estreitos limites do pedido exordial no aspecto, notadamente quanto ao valor indicado como base de cálculo.
Pela total improcedência do pleito articulado sob a alínea “d” do rol de pedidos do autor sua respectiva fundamentação.
6. DAS VERBAS RESCISÓRIAS
O autor alega que não houve pagamento das verbas rescisórias até a presente data, inobstante tenha sido injustificadamente (?) em 11/08/2018.
Com base nisso requer a condenação da reclamada ao pagamento de saldo de salário de ago/2018, aviso prévio, férias proporcionais com gratificação de 1/3, décimo terceiro salário proporcional e FGTS com 40% de multa rescisória sobre as demais verbas.
Sem nenhuma razão!
O autor demonstra má-fé e deslealdade processual ao omitir informações importantes deste Douto Juízo, tentando induzi-lo em erro.
Ocorre que, como já exposto anteriormente, a iniciativa de rompimento contratual se deu por iniciativa própria do autor, razão pela qual se faz devido em favor da empregadora o aviso prévio, nos termos do art. 487, II e §2º, que licitamente deve ser deduzido na rescisão contratual, como é o caso.
Ademais, o reclamante também era devedor de saldo de salários antecipado em meses anteriores pela reclamada, a exemplo do valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), antecipado em 30/12/2017 ao obreiro, e impago, como também se infere do TRCT - Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho anexo – onde foi cobrado pelo valor de R$ 2.215,00, face ao …