Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE CIDADE - UF
AC por Improbidade Administrativa nº Número do Processo
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora do Inserir RG e inscrita no Inserir CPF, residente e domiciliada na Inserir Endereço, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado abaixo subscrito, procuração anexa (Doc. 01), apresentar sua
CONTESTAÇÃO
Com égide no art. 17, § 8º da Lei nº 8.429/1992 e do art. 335 da Lei nº 13.105/2015, na ação que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelos fatos e fundamentos a seguir elencados.
I – DA SÍNTESE DOS FATOS
O Ministério Público Federal ajuizou Ação de improbidade Administrativa em face de Nome Completo e outros, tendo como fundamentação de sua denúncia, supostas irregularidades no Pregão Presencial nº 002/2011 e 012/2012, ambos objetivando a contratação de empresa especializada em fornecimento de Merenda Escolar para o Município de Informação Omitida.
A ação tem lastro no Relatório de Fiscalização nº 36003 de 23/07/2012, realizado pela Controladoria Geral da União no Município de Informação Omitida em decorrência da 36ª Etapa do Programa de Fiscalização, através do qual foram constatadas supostas irregularidades no âmbito dos Programas: Brasil Escolarizado, Qualidade na Escola e Educação Básica. Após ciência pelo MPF, foi instaurado o Inquérito Civil nº Informação Omitida, anexo à inicial.
De acordo com o Ministério Público Federal, embasado em relatório da CGU, no que toca à ré Nome Completo, esta foi incluída como ré na referida ação por ter atuado no Pregão Eletrônico 012/2012-PMS na qualidade de pregoeira oficial, tendo aquele órgão federal atribuído ao menos três responsabilidades.
Por conta disso, entendeu o MPF que a ré praticou ato de improbidade administrativa dos artigos 10, caput, e incisos VIII, IX e XII, e 11, caput, e incisos I e II do art. 11 da Lei 8.429/93 e requereu a medida de indisponilidade de bens.
No dia 12/07/2018 o juiz postergou a análise da medida de indisponibilidade de bens, e intimou o Ministério Público Federal para se manifestar acerca da eventual ocorrência da prescrição, o que foi feito no dia 16/07/2018, tendo aquele órgão admitido a ocorrência de prescrição, mas solicitou prosseguimento quanto ao ressarcimento ao erário, conforme precedentes do STF.
Sobreveio a acertada Decisão no dia 22/02/2019, indeferindo a indisponibilidade de bens, e extinguindo o processo com resolução de mérito em relação aos réus face ao reconhecimento initio litis da prescrição.
Também determinou-se o prosseguimento tão somente dos supostos atos de improbidade que prejudicaram o erário. Contudo, a ação não merece prosperar, pois no caso não foi praticado nenhum ato de improbidade administrativa.
2 – DO DIREITO
2.1. TEMPESTIVIDADE
A ré foi citada no dia 11/03/2019 para oferecer contestação, sendo que o mandado de citação foi juntado aos autos no dia 15/03/2019. Dispõe o CPC que, sendo o réu citado por oficial de justiça, o prazo começará a contar a partir da juntada do mandado nos autos, na forma do inciso II do art. 231 do CPC.
Logo, nota-se claramente a tesmpestividade da presente contestação, pois apresentada bem antes do término final do prazo de quinze dias úteis.
2.2 – PRELIMINARMENTE
2.2.1 DA INÉPCIA DA INICIAL
Excelência, como já dito, quanto à ré Nome Completo, esta foi incluída na referida ação por ter atuado no Pregão 012/2012-PMS na qualidade de pregoeira oficial, tendo aquele órgão federal atribuído a esta a responsabilidade pela previsão editalícia de prorrogação contratual sem fundamento legal, ausência da fase de lances no Pregão 012/2012, entre outros.
Vejam-se trechos da inicial (folha 08/13):
[...] no que concerne à Previsão nos editais de licitação da possibilidade de prorrogação contratual para aquisição de produtos para merenda escolar, a responsabilidade: Informação Omitida, enquanto prefeito de Informação Omitida à época e gestor municipal, Informação Omitida, enquanto pregoeiro oficial do Pregão nº 002/2011 e Nome Completo, enquanto pregoeira oficial do Pregão nº 012/2012.
[...] Quanto à ausência de fase de lances nos certames licitatórios nº 002/2011 e 012/2012 na modalidade pregão, a responsabilidade é de Informação Omitida, enquanto prefeito e gestor municipal, Informação Omitida, enquanto pregoeiro oficial do Pregão nº 002/2011 e Nome Completo, enquanto pregoeira oficial do Pregão nº 012/2012.
[...] E por fim, quanto à Contratação de empresa sem capacidade técnica para fornecimento de gêneros alimentícios, a responsabilidade é de Informação Omitida, enquanto prefeito e gestor municipal, e Nome Completo, enquanto pregoeira oficial do Pregão nº 012/2012.
Contudo, a petição inicial é inepta. Isso porque, considerando a declaração de prescrição pela decisão proferida no dia 22/02/2019, e o prosseguimento tão somente em relação à apuração “de eventuais atos dolosos de improbidade administrativa por parte dos réus Informação Omitida, Nome Completo e Informação Omitida que importem no dever de ressarcimento”, o MPF não indicou na sua inicial, e nem no Parecer ID 6735045, de que forma o erário municipal foi prejudicado financeiramente pelas condutas atribuídas à ré Nome Completo, como, por exemplo, superfaturamento na contratação, conluio com empresas participantes, pagamento antecipado de notas fiscais, ou outra forma de malversação dos recursos públicos (art. 10, caput, da LIA).
Não se pode admitir que a simples celebração do contrato administrativo com as empresas vencedoras possa ser considerado abstratamente como um ato de improbidade administrativa, considerando que os produtos licitados foram devidamente entregues pelas empresas, e a finalidade pública atendida.
Frisa-se que o MPF até mesmo deixou de indicar o quantum debeatur desse prejuízo, limitando-se a indicar o valor da causa em R$ 890.195,60 (oitocentos e noventa mil, cento enoventa e cinco reais e sessenta centavos), sem esclarecer como chegou a tal quantia, e a que ele se refere, prejudicando totalmente a defesa da ré, já que os valores dos contratos do Pregão 012/2012-PMS são muito superiores a esse patamar, assim como o valor global estimado do Pregão em tela (R$ 1.271.417,20 – Documento ID 6058838).
Logo, deve o MPF ser intimado para emendar a inicial e indicar precisamente como as supostas condutas da ré Nome, descritas na folha 08 da inicial, resultaram em prejuízo ao erário, indicando precisamente o valor desse prejuízo, sob pena de a petição ser considerada inepta e consequentemente indeferida, nos termos do inciso III, §1ºdo art. 330 do CPC (quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão).
2.3 – NO MÉRITO
2.3.1 - DA AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES NA CONDUTA DA RÉ QUANTO À CONDUÇÃO DO PREGÃO N. 012/2012-PMS
2.3.1.1 – Possibilidade de prorrogação contratual para aquisição de produtos alientícios – serviço contínuo?
No que toca à primeira conduta atribuida pelo MPF à ré, relativa à previsão nos editais de licitação da possibilidade de prorrogação contratual para aquisição de produtos para merenda escolar, o MPF erroneamente entende que tal previsão, por si só, já seria considerado um ato de improbidade administrativa praticado pela ré, sob o argumento de que a CGU também entende não haver fundamento legal que pudesse ter amparado tal previsão no edital da licitação, pois se tratou de entrega de mercadorias e não de prestação continuada de serviços, citando a existência de “diversas decisões” do Tribunal de Contas da União.
Exelência, ainda que se considere que tal previsão não encontre forte fundamento legal, trata-se de MERA IRREGULARIDADE e não de ILEGALIDADE que configure ato de improbidade administrativa propriamente dito.
No âmbito daquele próprio TCU, inclusive, tal assunto ainda é controvertido, e cita-se como exemplo o que foi decidido na Tomada de Contas n. TC-Informação Omitida:
[...]
18. Irregularidade - Ilegalidade na contratação da empresa Geraldo J. Coan & Cia. Ltda. (CNPJ 00.636.372/0001-09) para o fornecimento de alimentação escolar, como ‘serviço contínuo’, para atender ‘o programa de merenda escolar nas unidades educacionais, creches e entidades conveniadas de responsabilidade do Município de Ribeirão das Neves/MG’.
18.1. Para a CGU as exigências editalícias constantes no processo licitatório (laudo bromatológico e de técnico de segurança do trabalho) ocasionaram restrição ao caráter competitivo do certame (peça 1, p. 32).
18.2. No entanto, essa questão deverá ser desenvolvida nos futuros procedimentos desencadeados na esfera de competência deste Tribunal, ou seja, no âmbito do processo de tomada de contas especial a ser instaurado pelo FNDE. (grifou-se).
Outro fator importante que demonstra a intensa discussão jurídica sobre qual é o critério legal correto de vigência de contratos cujo objeto seja o fornecimento de alimentos para a administração pública, foi o decidido pelo Pleno do Tribunal de Contas de Minas Gerais nos autos do Processo 812182, no qual o Município de Além Paraíba/MG formulou consulta jurídica àquela corte de contas no ano 2013, indagando a opinião do Tribunal sobre o tema.
Sobreveio decisão (anexa) unânime dos Exmos. Conselheiros que entenderam que tais contratos podem ter vigência superior a doze meses, sendo considerados serviços “contínuos” nos termos do inciso II do art. 57 da Lei n. 8.666/1993, conforme transcrição abaixo:
[...] Conclusão semelhante acerca da natureza de serviço contínuo chegou o Auditor em fl. 11, na hipótesede fornecimento de merenda escolar, ao citar o posicionamento de Gabriela Verona Pércio e Renato Geraldo Mendes, verbis:
É possível, ainda, que o fornecimento de refeições se apresente para a Administração como uma prestação de serviços contínuos.
A ausência de uma definição própria na Lei de Licitações conduz à inegável dificuldade de identificar, na prática, com segurança, os serviços que realmente estão marcados por tal característica. (...) É essencial observar que a necessidade que permeia a noção de continuidade não é aquela ampla e geral.
Se fosse, todo e qualquer serviço do qual a Administração ordinariamente precisasse poderia ser considerado contínuo. O que caracteriza a continuidade na prestação de um dado serviço é sua necessidade incessante e rotineira no âmbito da Administração. Sua utilização constante e permanente impõe a execução ininterrupta como condição de satisfação do interesse público.
Assim, diante das características do objeto em questão, é grande a possibilidade de ser considerado contínuo pela administração contratante, permitindo-se, nessa hipótese, à prorrogação do prazo de vigência contratual nos termos do art. 57, inc. II, da Lei. (grifos nossos)
Ainda, quanto ao aspecto da continuidade do fornecimento de merenda escolar, tem-se que esta Corte já enfrentou o tema ao analisar o fornecimento de alimentação nas unidades prisionais, por meio da Consulta 678.606, relatada pelo Conselheiro Moura e Castro, em sessão plenária do dia 13/08/2003. (grifou-se)
Naquela assentada ficou acordado que esse tipo de contratação poderia se subsumir a hipótese normativa do art. 57, II, da Lei de Licitações.
Assim, em sede de merenda escolar o que importa não é necessariamente a diferença entre compra de insumos para a preparação da merenda escolar ou a prestação de serviços de fornecimento de refeições às escolas públicas. O relevante na espécie é a garantia do atendimento à necessidade pública de fornecer alimentação contínua e permanente aos alunos, donde se caracteriza a obrigação de fazer, sem que as exigências de novos procedimentos licitatórios anuais adstritos aos creditos orçamentários do exercício possam comprometer o atendimento desse desiderato.
Superada a questão quanto à possibilidade do serviço de fornecimento de merenda escolar ser de natureza contínua, passa-se a análise das condicionantes que devem ser enfrentadas pelo administrador público ao decidir entre a prorrogação ou a realização de novo procedimento licitatório.
A necessidade de se demonstrar a vantajosidade da contratação por período superior à vigência do respectivo crédito orçamentário deve se coadunar ao atendimento dos princípios da motivação, economicidade e eficiência. Será imprescindível demonstrar nos autos que a renovação contratual é a solução mais vantajosa ao interesse público perseguido com a celebração do contrato.
Ou seja, nesse ponto, totalmente sem razão a CGU e MPF, uma vez que há fundamento jurídico mínimo para a permanência da cláusula de prorrogação de prazo nos contratos advindos do Pregão 012/2012-PMS, não podendo se falar em ato de improbidade administrativa pela sua previsão genérica, e sem que tenha demonstrado como isso causou prejuízo ao erário municipal de Informação Omitida.
Além disso, como já dito anteriormente, essa previsão genérica de prorrogação contratual nem foi concretizada no caso em comento, já que os contratos não foram renovados e nem aditivados, não …