Petição
EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ $[parte_autor_cnpj], por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à $[parte_autor_endereco_completo] e $[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ $[parte_autor_cnpj], por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à $[parte_autor_endereco_completo], local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer
CONTESTAÇÃO
à Reclamatória Trabalhista que lhe move $[parte_reu_nome_completo], mediante as razões que passa a expor:
I – PRELIMINARMENTE
1. Da carência da ação
Jamais existiu qualquer vínculo entre o Reclamante e as Contestantes, de forma a gerar a solidariedade pretendida.
A existência da relação de emprego não depende da mera afirmação, mas emerge da maneira como o trabalho é prestado. Para que possa ser reconhecido o vínculo de emprego é necessário que restem preenchidos os requisitos elencados no artigo 3°. da CLT, quais sejam, não eventualidade, pessoalidade, subordinação e salário.
O Autor nunca foi empregado das Contestantes. E, estando ausentes os requisitos dos artigos 2° e 3° da CLT, é o Reclamante carente de ação contra esta, cabendo a extinção do feito, sem julgamento do mérito, com fundamento no artigo 485, IV, e 337, Xi, ambos do Código de Processo Civil em vigor, o que se requer.
A última remuneração da autora alcançou o valor de R$ $[geral_informacao_generica] para fins rescisórios.
2. Da legitimidade passiva
Conforme acima exposto, tendo em vista que as Contestantes não contrataram os serviços do Autor, não tendo mantido com ele nenhum tipo de relação que pudesse ser considerada como vínculo de emprego, a Contestante é parte ilegítima para integrar o pólo passivo desta ação.
A justificativa do Autor para formar o litisconsórcio passivo, não encontra amparo na legislação pertinente.
Eventual relação jurídica havida entre a 1ª Reclamada e as ora Contestantes, constituiu-se de legítima relação de direito empresarial, que não envolveu o Reclamante.
Cumpre às Reclamadas, ora contestantes, fazer menção às assertivas de Jerônimo Souta Leiria, citadas na obra de José Luiz Ferreira Prunes (Terceirização do Trabalho, Ed. Juruá, 1997):
"Na verdade, as prestadoras de serviço desenvolvem atividades ilícitas, e não existe qualquer obstáculo legal ao seu funcionamento. A mesma constituição garante a liberdade de iniciativa e declara que a ordem econômica e social tem como finalidade, entre outras, expandirem as oportunidades de emprego produtivo, tudo com o objetivo de alcançar a justiça social.
Chegou à hora do empresário exigir do judiciário uma leitura adequada do seu procedimento. E que, ao ser julgado em relação à contratação de terceiros, não seja adivinhado, mas julgado.
A indústria nacional precisa ser competitiva, gerar empregos. Mais do que uma determinação do executivo, esta é uma necessidade para que se estabeleça uma justiça social do país. Não há como aceitar, então, que o judiciário penalize os que geram empregos com o mesmo tratamento que aplica aos delinqüentes."
Cumpre ressaltar que se o Reclamante foi contratado para trabalhar para a 1ª. Reclamada é contra esta que tem legitimidade para agir; os pedidos da inicial não podem ser invocados contra as Contestantes.
Saliente-se que a 1ª. Reclamada é empresa regularmente constituída, absolutamente autônoma, sendo a real empregadora do Reclamante e única responsável pelos créditos eventualmente devidos a este.
A pessoalidade decorre da exigência que o empregador faz, de obter os serviços, dado ao grau de conhecimento de determinada pessoa. Ora, a Contestante tão somente contratou os serviços de outra empresa jurídica.
A subordinação decorre do poder hierárquico que o empregador possui, dirigindo tarefas do empregado, cabendo a este acatar ordens emanadas de seu superior hierárquico. Ora, a contestante jamais teve qualquer ingerência sobre os serviços e tarefas realizadas pelos empregados da primeira reclamada, sendo que inclusive, desconhece os empregados por ela contratados.
Assim, pela total ausência dos requisitos contidos no artigo 3° da CLT e da inexistência de qualquer relação jurídica entre as partes, sequer a de emprego, é de serem acolhidas as preliminares ora suscitadas, extinguindo a presente reclamatória trabalhista, relativamente às 2ª e 3ª.
Reclamadas, ora contestantes, como desde já se requer.
Requer, pois, desde logo, a extinção do feito, sem julgamento do mérito em relação à 2ª. Reclamada, com fundamento nos artigos 485, VI e 330, II, do CPC.
3. Da inépcia da inicial - Impossibilidade jurídica do pedido
Desde logo, suscitam as Reclamadas Contestantes a flagrante impossibilidade jurídica do pedido de condenação das reclamadas de forma solidária e/ou subsidiária, conforme postulado na inicial.
Conforme se vê dos pedidos constantes da inicial, o Reclamante postula sejam as Reclamadas condenadas de forma solidária/subsidiária, o que mostra-se juridicamente impossível, na medida em que, na forma em que proposta a ação, não haverá um devedor principal, mas tão somente devedores solidários/subsidiários, eis que não há pedido de condenação da primeira reclamada.
Assim, por ser juridicamente impossível o pedido formulado, no sentido de que ambas as Reclamadas sejam condenadas de forma solidária/subsidiária, requer seja o pedido julgado extinto, sem resolução de mérito, com base no disposto no novo CPC.
II – NO MÉRITO
Inobstante as preliminares arguidas sejam suficientes para fulminar toda e qualquer pretensão do Autor, adentrarão no mérito apenas como forma de evitar a preclusão do seu direito.
Pretende o Reclamante demandante a condenação solidária da Reclamada, mas não prospera tal pretensão.
O Autor nunca foi empregado das Contestantes.
1. Do adicional de insalubridade
Porém, a fim de evitar a preclusão do seu direito, contestam a presente ação, em relação ao mérito, com base nas informações prestadas pela 1ª. Reclamada.
O Autor, foi contratado pela Reclamada em $[geral_data_generica], sendo pré avisado em $[geral_data_generica], com aviso prévio indenizado.
Foi contratado na função de auxiliar de impressão, recebendo como última remuneração o valor de R$ 9,99 por hora, com pagamento mensal.
O Autor jamais laborou em condições que pudessem ser classificadas como insalubres, posto que não tinha contato com nenhum agente insalutífero.
A 1ª. Reclamada produz embalagens de papel/papelão, não havendo contato com produtos químicos, óleos ou graxas, ruído ou outro agente danoso à saúde.
O pagamento de adicional de insalubridade somente se justifica se no ambiente de trabalho o empregado estiver em contato com agentes capazes de ocasionar danos à sua saúde ou à sua integridade física, sejam eles mecânicos, físicos, químicos ou biológicos, o que, definitivamente, não era o caso do Autor.
Ora, a CLT em seu artigo 189 considera atividades insalubres as que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho exponham os empregados a agentes nocivos à saúde acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente, e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Ainda é da competência do Ministério do Trabalho aprovar quadro de atividades e operações insalubres. O artigo 190 da CLT preceitua que o Ministério do Trabalho deve adotar normas sobre os critérios de caracterização de insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.
A Reclamada sempre prezou pela saúde de seus empregados. Ademais as empresas são cumpridoras de toda a legislação obreira, inclusive das que tratam da saúde do trabalhador.
Em suma, as atividades do Reclamante sempre estiveram em conformidade com o que determina a legislação competente, inexistindo agente nocivo que pudesse por em risco a saúde do Autor, não havendo que se falar em insalubridade seja em qual grau for.
Temos, pelo exaustivamente exposto e robustamente comprovado, que o Reclamante nunca fez jus ao percebimento de adicional de insalubridade, devendo, portanto, este pleito ser julgado improcedente.
Mas, ainda que assim não fosse, o que se admite por amor ao debate, o adicional de insalubridade eventualmente devido deveria incidir sobre o salário mínimo, pois que o TST tem seguido a orientação do próprio STF, no sentido de que o percentual do adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, até que seja editada lei sobre a matéria ou celebrada convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.
O acolhimento do adicional de insalubridade deverá incidir sobre o salário mínimo. Neste sentido:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (ART. 192 DA CLT). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÙNCIA DE NULIDADE ("UNVEREINBARKERKLARUNG"). SÚMULA N.º 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO SF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálido da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulamentação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria súmula n.º 228 do TST, tem-se que a parte final da súmula vinculante n.º 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se dite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da súmula n.º 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam". Recurso de Revista provido. (TST - RR 955/2006-099-15-00.1 - 7ª Turma - Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho - DJU 16/05/2008).
INSALUBRIDADE OU PERICULOSIDADE (ADICIONAL) Cálculo. Insalubridade. Base: mínimo geral ou profissional. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula nº 4, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas vedou a substituição desse parâmetro por meio de decisão judicial. Assim, até que novo critério seja adotado por lei ou norma coletiva, a base de cálculo do adicional de insalubridade continua sendo o SALÁRIO MÍNIMO, nos termos do artigo 192 da CLT, salvo a hipótese da Súmula nº. 17 do TST. Recurso da Autora provido parcialmente. TRT/SP - 00011200505102004 - RO - Ac. 8ªT 20080626569 - Rel. SILVIA T. DE ALMEIDA PRADO - DOE 19/08/2008)"
A Constituição de 1988 não derrogou a norma do art. 192 da CLT, que determina o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo.
E o posicionamento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho já sedimentou entendimento desta matéria, conforme teor da súmula 228 do TST, nos termos da nova redação, in verbis:
Adicional de insalubridade. Base de cálculo. O …