Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE - UF
PROCESSO Nº: Número do Processo
Razão Social, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, pelo seu procurador firmatário, vem oferecer
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO
dizendo e requerendo a V. Exa. o que segue:
DOS FATOS INICIALMENTE ALEGADOS NA CONTESTAÇÃO
Trata-se de ação judicial de busca e apreensão ajuizada pelo Banco autor em face do réu do presente feito. O réu argumentou em sede de CONTESTAÇÃO, que o autor teria praticado excessiva onerosidade no contrato, cobrança abusiva de juros e da taxa média de mercado, o que teria causado o inadimplemento deste e sua constituição em mora.
Além disso, mencionou que o credor não o teria constituído em mora adequadamente, razão pela qual o processo deveria ser extinto. Entretanto, suas alegações não podem ser acolhidas, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
DA LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO E DA CONSTITUIÇÃO EM MORA ATRAVÉS DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL
Passando à análise do caso em epígrafe, resta evidente que todos os requisitos para a concessão de ditos efeitos encontram-se materializados, assim como o fundamento jurídico a amparar a parte autora. Consabidamente, tais requisitos são periculum in mora e fumus boni iuris. Segundo Humberto Theodoro Júnior, o primeiro significa “um fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar a circunstância de fato favoráveis à própria tutela. E isto pode ocorrer quando haja risco de dano a ser observado por uma das partes até decisão final da lide.” Já o segundo, nas palavras do ilustre processualista, consiste na “plausividade do direito substancial invocada por quem pretenda segurança.”
No caso em questão, verificou-se estar presente a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, haja vista o evidente prejuízo ao qual foi acometido o autor, notadamente porque a parte ré permaneceu inadimplente, sem fazer qualquer menção de colocar o contrato em dia.
Nesse sentido, em caso de comprovada inadimplência do réu, deve ser observado o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça gaúcho, colacionado abaixo, o qual enfatiza a necessidade de pagamento integral da dívida para ocorrer a purga da mora, não merecendo prosperar as alegações de revogação da medida liminar de busca e apreensão:
TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70067512996 RS (TJ-RS). Data de publicação: 30/11/2015. Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. 1. Consoante a orientação jurisprudencial fixada pelo Egrégio STJ no julgamento do REsp n. 1.418.593-MS, submetido ao regime dos recursos repetitivos, a purga da mora ocorre com o depósito do valor integral da dívida apontado pelo credor na petição inicial da ação de busca e apreensão, o que restou observado pelo juízo singular. 2. Não há prova cabal de celebração de acordo entre os litigantes para quitação integral do débito, nem houve demonstração do efetivo adimplemento dos valores apontados na petição inicial da ação de busca e apreensão, mostrando-se inviável a revogação da liminar concedida em favor da instituição financeira. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70067512996, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mário Crespo Brum, Julgado em 27/11/2015). (grifei).
Ora, Excelência, como é possível ser verificado, a parte contrária permaneceu inadimplente por todo esse tempo, fato que por si só demonstrou a existência da mora, o que é confirmado no entendimento jurisprudencial acima colacionado, que salienta a necessidade de pagamento integral da dívida.
Há que se observar que a demora em satisfazer o crédito se traduz em prejuízo, ainda mais para a instituição financeira apelada, que consabidamente sobrevive à custa da circulação de dinheiro, matéria prima de seu ofício. Por fim, quanto à presença do fumus boni iuris, este restou caracterizado pela presença da prova do inadimplemento contratual da parte contrária, o qual, em nenhum momento foi negado pelo mesmo.
De outra banda, o deferimento da medida liminar inaudita altera pars não traduz, por si só, afronta ao basilar direito do contraditório do réu, porquanto o magistrado, nessas hipóteses, há de compatibilizá-lo com a garantia constitucional de acesso a uma justiça rápida e eficaz conferida ao autor, provendo a medida quando prevalecerem os interesses deste em detrimento da ampla defesa do réu.
A concessão da liminar de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente tem previsão no art. 3º do Decreto-Lei nº 911/69, desde que inequivocadamente preenchidos os requisitos legais. O referido artigo dispõe o seguinte:
Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.
Sabe-se que a comprovação da mora é imprescindível para a concessão da liminar de busca e apreensão, e no caso concreto, houve regular constituição em mora da parte contrária, uma vez que a notificação extrajudicial foi enviada para o mesmo endereço constante no contrato, ou seja, a própria parte informou tal endereço na celebração do contrato, o que comprova que o credor efetivamente constituiu a parte devedora em mora. Nesse sentido, decisões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cujas ementas transcrevo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. Possibilidade de liminar de busca e apreensão, desde que preenchidos os requisitos legais. Constitucionalidade do art. 3º do Decreto-Lei 911/69 reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Mora da parte devedora devidamente constituída. Concessão da medida liminar. RECURSO PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70064405921, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Judith dos Santos Mottecy, Julgado em 20/04/2015). (grifei).
Como já é sabido, em ação de busca e apreensão, para demonstrar-se a comprovação da mora, a notificação NÃO precisa ser pessoal, sendo suficiente que tenha sido remetida e recebida no endereço do devedor, ou de forma mais específica, aquele indicado no contrato:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. LIMINAR EM BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO REGULAR. ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS NÃO EVIDENCIADA. 1. Não cabe mais a suspensão dos processos em que discutida a questão atinente à purga da mora, na medida em que o recurso especial representativo da controvérsia (REsp. 1.418.593/MS) já foi julgado pelo STJ. Situação em que, ademais, não há discussão acerca do tópico. 2. É válida para configuração da mora a notificação extrajudicial do devedor, enviada para o endereço indicado no contrato e comprovado o recebimento - que não precisa ser pessoal. Precedentes desta Corte e do STJ. No caso concreto, a notificação expedida por serviço notarial do Estado de Alagoas para o endereço do contrato e foi recebida por pessoa de mesmo sobrenome da recorrente, conforme aviso de recebimento acostado aos autos. 3. Não caracterizada abusividade na cobrança dos encargos da normalidade (juros remuneratórios e capitalização) e verificada a mora do devedor - não descaracterizada pelo mero ajuizamento da ação revisional (REsp 1061530/RS), em que não deferidas liminares -, cumpre manter-se o deferimento da liminar de busca e apreensão. Precedentes do STJ. Seguimento liminarmente negado. (Agravo de Instrumento Nº 70060524246, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Orlando Heemann Júnior, Julgado em 21/07/2014). (grifei).
Desse modo, não há como acolher a alegação de que a mesma não tinha sido notificada corretamente, devendo permanecer válida a liminar de busca e apreensão anteriormente deferida.
A lei ainda exige que a comprovação da mora deva ser por carta registrada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto. Cumpre mencionar que o Oficial do Cartório de Protesto goza de fé pública, valendo a sua certidão como prova juris tantum do que foi certificado, até prova em contrário, não cabendo ao magistrado ou ao réu considerar inválido o instrumento de protesto, caso tenha sido necessário efetivá-lo.
Além disso, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul preceitua que a assinatura pessoal do devedor é requisito dispensável, conforme se pode observar no decisium proferido durante a apreciação do Agravo de Instrumento nº 70069708923, ao qual foi dado provimento em favor do Banco autor, nos seguintes termos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. Possibilidade de concessão de liminar de busca e apreensão, desde que preenchidos os requisitos legais. Constitucionalidade do art. 3º do Decreto-Lei 911/69 reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Mora da parte devedora devidamente constituída. RECURSO PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA. (...) Presentes os requisitos de admissibilidade, torna-se cabível o julgamento de plano do recurso, forte no art. 932, inciso V, do NCPC. A concessão da liminar de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente tem previsão no art. 3º do Decreto-Lei nº 911/69, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelas Cortes Superiores, desde que inequivocamente preenchidos os requisitos legais. Nesse contexto, a comprovação da mora é imprescindível e poderá ser realizada por carta registrada entregue no endereço do domicílio do devedor, revelando-se, por outro lado, dispensável a notificação pessoal e, ainda, menção acerca do valor do débito. Além disso, conforme nova redação do §2º do art. 2º do Decreto-Lei n. 911/69, o ato não precisa ser efetivado por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo Protesto do Título. No caso concreto, foi observado o regramento acima referido, conforme se verifica dos documentos anexados às fls. 31/33. Tampouco se verifica a existência de decisão em ação revisional mantendo a parte consumidora na posse do bem ou o adimplemento substancial do contrato, de modo que impende a concessão da liminar. Registre-se, por fim, que não estando angularizada a relação processual, possível o julgamento monocrático do agravo de instrumento (art. 9º e 932, V, do NCPC), facultando-se à parte contrária suscitar as razões de seu inconformismo perante o juízo de origem em cognição ampla. III – Dispositivo. Diante do exposto, com fundamento no art. 932, inciso V, NCPC, dou provimento ao recurso para deferir a medida liminar. Intime-se. Publique-se. Comunique-se ao Juízo de Origem. Porto Alegre, 31 de maio de 2016. Des.ª Judith dos Santos Mottecy, RELATORA. [grifei].
Veja-se que em razão dos riscos de prejuízos de difícil reparação, o pedido de liminar de busca e apreensão deve ser imediatamente apreciado, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor. É o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:
"A jurisprudência deste C. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, na ação de busca e apreensão de bem objeto de contrato de financiamento com garantia fiduciária, a concessão da medida liminar condiciona-se, tão somente, à comprovação da mora do devedor, a teor do que prescreve o art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69, sendo inadmissível a exigência de caução ou a postergação da análise para momento posterior à manifestação do devedor.” (REsp. 860.357/SC, rel. Min. Raul Araújo, DJe de 15-10-2010). – (Grifei).
Assim, não há que se falar em violação do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e desta forma, o deferimento da liminar de busca e apreensão é a medida que se impõe, uma vez que restaram preenchidos todos os requisitos mínimos para a concessão do pedido de busca e apreensão, tudo conforme a atual legislação vigente e o entendimento jurisprudencial que reconhece a constitucionalidade do Decreto-Lei 911/69.
Pelas razões acima expostas, nota-se que a mora foi devidamente comprovada, tudo conforme a atual legislação vigente e o entendimento jurisprudencial, razão pela qual, é infundado o pedido da parte ré/reconvinte de requerer a extinção da presente demanda.
DA CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI Nº 911/69
É interessante dizer que a torrencial jurisprudência tem se firmado de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que atendendo a prerrogativa de guardião da Constituição Federal, se posicionou pela interpretação constitucional do referido Decreto-Lei, conforme é possível de ser observado a seguir:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. Possibilidade de liminar de busca e apreensão, desde que preenchidos os requisitos legais. Constitucionalidade do art. 3º do Decreto-Lei 911/69 reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Mora da parte devedora devidamente constituída. Concessão da medida liminar. RECURSO PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70064405921, 14ª Câmara Cível, TJ/RS, Relator: Judith dos Santos Mottecy, Julgado em 20/04/2015). – Grifei.
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ART. 3º, § § 1º E 2º, DO DL 911/69, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.931/2004 - PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS PARA PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA PELO DEVEDOR - TERMO INICIAL - DATA DA EXECUÇÃO DA LIMINAR – CONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL - PRECEDENTES - QUITAÇÃO DO DÉBITO INTEMPESTIVA - CONSOLIDAÇÃO DA POSSE E DA PROPRIEDADE EM NOME DO CREDOR - OCORRÊNCIA - PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE - RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS PELA DEVEDORA A TÍTULO DE PURGAÇÃO DA MORA, RESSALVADA A EXISTÊNCIA DE EVENTUAL SALDO CREDOR EM FAVOR DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, QUE DEVERÁ SER ABATIDO DO MONTANTE A SER RESTITUÍDO - NECESSIDADE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - O comando expresso do art. 3º do DL 911/69, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo STF e pelo STJ, determina que o prazo para o pagamento integral da dívida pelo devedor, a elidir a consolidação da posse em favor do credor, inicia-se a partir da efetivação da decisão liminar na ação de busca e apreensão; (...).II - III - Recurso especial provido. (REsp 986.517/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 20/05/2010). – Grifei.
Desta forma, a manutenção da decisão que deferiu a liminar de busca e apreensão é medida que se impõe, uma vez que restaram preenchidos todos os requisitos para sua concessão, tudo conforme a atual legislação vigente e entendimento jurisprudencial que reconhece a constitucionalidade do Decreto-Lei 911/69.
DA PURGA DA MORA PELO PAGAMENTO INTEGRAL
No que se refere ao pagamento da dívida, salienta-se que é imprescindível o pagamento de todas as parcelas em aberto, de acordo com a previsão legal, e com o entendimento explanado pelo Egrégio STJ no julgamento do REsp nº 1.418.593/MS:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI N. 911/1969. ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI N. 10.931/2004. PURGAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA NO PRAZO DE 5 DIAS APÓS A EXECUÇÃO DA LIMINAR. 1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: "Nos contratos firmados na vigência da Lei n. 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida - …