EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PUBLICA DE $[processo_comarca] – $[processo_uf]
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], por seu advogado que esta subscreve, vem Respeitosamente à presença de V.Exa., para propor o presente
MANDADO DE SEGURANÇA EM AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE LIMINAR
em face da $[parte_reu_razao_social], com sede na Av. $[parte_reu_endereco_completo], pelos fatos e motivos a seguir esculpidos;
1 – A REQUERENTE, é consumidora dos serviços de energia, fornecido pela empresa $[geral_informacao_generica], concessionária paulista para concessão de energia.
2 – Sobre a energia consumida, a REQUERENTE paga o Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS, na base de 25%, imposto este repassado para a Fazenda do Estado de $[geral_informacao_generica].
3 – Todavia, o cálculo para a apuração do valor do ICMS está equivocado, uma vez que está sendo feito “por dentro”, como se diz na linguagem matemática.
O cálculo por dentro do ICMS, se justifica quando o valor o imposto está contido no produto, ou seja, para eu obter o valor final de determinado produto, nesse caso, devo dividir o valor por 0,75 para depois aplicar o percentual de 25% referente ICMS, tal qual abaixo;
Valor final do produto sem imposto = 100
Imposto de 25%
100 / 0,75 = $[geral_informacao_generica]
ICMS de 25% = $[geral_informacao_generica]
Produto – ICMS = $[geral_informacao_generica]
Todavia, o ICMS da energia é cobrado separado do produto, tributação direta ao consumidor, sem a necessidade de cálculo do imposto “por dentro”, elevando o percentual do ICMS para 33,33%
Base 100,00 x 25% = ICMS de R$ $[geral_informacao_generica] ou 25%
Base (100,00 / 0,75) *25% = ICMS de R$ $[geral_informacao_generica] ou 33,33%
Ou seja, é o mesmo que somar-se a base o valor de R$ $[geral_informacao_generica] para depois aplicar os 25%. Francamente !!!
4 – Como se não bastasse, além do valor da Taxa de Energia – TE, acrescenta-se na base indevidamente o valor da Taxa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, gerando constante prejuízo para a REQUERENTE.
5 – E por fim, para sacramentar, a Fazenda Estadual ainda acrescenta na base os tributos, tais como como PIS/PASEP e COFINS.
6 – Para exemplificar, no quadro abaixo tem-se a análise da conta de consumo da REQUERENTE do mês de outubro de 2016, onde é possível concluir que, só naquele mês, o recolhimento de ICMS cobrado a maior da REQUERENTE foi de R$ $[geral_informacao_generica], em um único mês.
ANÁLISE CONTA DE OUTUBRO-2016
Caso 1 (praticado atualmente)Caso 2Caso 3
Base $[geral_informacao_generica] $[geral_informacao_generica] $[geral_informacao_generica]
% 25% 25% 25%
ICMS $[geral_informacao_generica] $[geral_informacao_generica] $[geral_informacao_generica]
TUSD $[geral_informacao_generica] $[geral_informacao_generica]
TE $[geral_informacao_generica] $[geral_informacao_generica] $[geral_informacao_generica]
PIS/PASEP $[geral_informacao_generica] $[geral_informacao_generica]
CONFINS $[geral_informacao_generica] $[geral_informacao_generica]
BASE $[geral_informacao_generica] $[geral_informacao_generica] $[geral_informacao_generica]
Diferença mensal apurada:$[geral_informacao_generica]
Caso 1 = Conta emitida incluindo o ICMS na base de cálculo, TUSD e tributos. ICMS = R$ $[geral_informacao_generica]
Caso 2 = Como seria sem incluir na base o próprio ICMS – ICMS = R$ $[geral_informacao_generica]
Caso 3 = TE*25%, sem inclusão do próprio ICMS na base, TUSD e tributos. ICMS = R$ $[geral_informacao_generica]
Diferença entre o valor cobrado e o valor correto = R$ $[geral_informacao_generica]
Do direito
1- O consumidor, sendo o contribuinte de fato, é parte legítima para demandar sobre ICMS em conta de energia, esse tem sido o entendimento da corte superior.
STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 83673 SC 2011/0282957-6 (STJ)
Data de publicação: 20/08/2013
Ementa: TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - CONTRIBUINTE DE FATO - LEGITIMIDADE. 1. O consumidor, como contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica, na peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (art. 7º da Lei n. 8.987 /95). Entendimento firmado no julgamento do recurso representativo de controvérsia - REsp 1.299.303/SC, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012. 2. Agravo regimental em ataque ao mérito de decisão proferida com base no art. 543-C do CPC não provido, com aplicação de multa no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA RMS 36354 RJ 2011/0255960-7 (STJ)
Data de publicação: 29/05/2013
Ementa: PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE - CONTRIBUINTE DE FATO - LEGITIMIDADE. 1. O consumidor, como contribuinte de fato, é parte legítima para discutir da incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica, na peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (art. 7º da Lei n. 8.987 /95). No caso específico de fornecimento de serviços de energia elétrica, o consumidor, na qualidade de 'contribuinte de fato', é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre referidos serviços, em decorrência do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público (art. 7º , II da Lei n. 8.987 /95, art , 7º , II ) e da peculiar relação - Precedente desta Corte (REsp 1299303/SC, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012). 2. Recurso ordinário em mandado de segurança provido para reconhecer a legitimidade ativa do consumidor e determinar o retorno dos autos à origem para prosseguimento da ação.
2- Ao determinar uma indevida elevação na base de cálculo do tributo, com a inclusão do próprio tributo, a lei em questão, por via indireta, exacerbou estas alíquotas. As concessionárias, de modo geral, acrescem à tarifa de energia elétrica o percentual do ICMS, resultando cobrança em duplicidade do imposto estadual.
3 - Tendo em vista que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação da qual decorre a entrega do produto ao consumidor, o montante do ICMS não pode integrar sua própria base de cálculo, uma vez que o valor da operação é estabelecido pelo poder concedente, de acordo com critérios de política tarifária.
Este é o entendimento de Roque Carrazza, in ICMS, 4ª edição, Malheiros editores, 1998, p. 124:
"(...) Na verdade, tudo está em sabermos se é possível inserir, na base de cálculo do ICMS, a sua própria incidência, ensejando a cobrança de imposto sobre imposto.
Cremos que não, sob pena de não se respeitar a regra contida na parte final do §9º, do art. 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (grifamos)
O §9º, do art. 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabeleceu que a base de cálculo do ICMS sobre consumo de energia elétrica seria o preço praticado na operação final, implicitamente estatuiu que este teto não poderia ser superado através de artifícios, como o previsto no art. 33, da Lei paulistana 6.374/89:
"Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.
§9º. (...) as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação". (grifamos)
De acordo com o precitado §9º, do art. 34, do ADCT, a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica deve ser necessariamente, o preço então praticado na operação final, sendo claro que a desobediência ao disposto no artigo acima, provocando uma majoração indireta do tributo a pagar, burlando o §9º, do artigo 34, do ADCT.
4- Adicionalmente, para a formação da base de cálculo para ICMS, além de não incluir o próprio ICMS, obviamente, não se deve incluir também tarifas estranhas ao produto efetivamente entregue, tais como TUSD, PIS/PASEP e COFINS. A mercadoria em circulação é a energia, portanto, sobre essa deve incidir o ICMS de forma direta, energia vezes o percentual do ICMS.
STF - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE 466526 GO (STF)
Data de publicação: 03/10/2012
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. …
