Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem, mui respeitosamente perante V. Exa. através dos procuradores in fine assinados, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARTE
em face do $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo].
I) PRELIMINARMENTE DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
1. Conforme fazem prova os documentos anexos, o requerente não possui rendimentos para custear as despesas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo de seu sustento e de sua família, nos termos do art. 98 e seguintes do Código de Processo Civil.
2. Assim, requer a concessão da assistência judiciária gratuita, para tanto juntando declaração de pobreza na acepção jurídica do termo, muito embora tenha contratado advogados particulares, os quais, ante a impossibilidade de o requerente despender os valores necessários para propor a presente ação, concordaram em celebrar contrato de honorários do tipo quota litis, recebendo sua remuneração ao final do processo, conforme, admite a jurisprudência pátria.
II) DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO
3. O requerente conta nesta data com 72 anos de idade, conforme atestam os documentos pessoais juntados, pelo que requer que lhe seja concedida a prioridade de tramitação consoante da lei 10.741/2003.
III) DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
4. Em atenção ao artigo 319,VIII, do Código de Processo Civil, o requerente informa que opta pela não realização de audiência de conciliação, tendo em vista que, em diversos outros casos o requerido não apresentou proposta de acordo.
5.Assim, caso haja interesse em composição, que o requerido apresente proposta diretamente nos autos, e/ou por contato direto com um dos procuradores do Requente, qual seja, Dr $[advogado_nome_completo] – OAB $[advogado_oab]– contato $[advogado_email].
IV) DOS FATOS
6. O requerente é filiado ao Regime Geral da Previdência Social Com renda mensal (MR) no valor inferior a (1) um salrário mínimo.
7. Nesta condição, em virtude da sua “precária” situação financeira, contratou empréstimo com descontos automáticos em benefícios, uma modalidade popularmente difundida e conhecida como empréstimo consignado, regulado pela Lei 10.820/2003.
8. Em tal “modalidade de crédito”, o requerente busca o desconto do beneficio em folha de pagamento, por ser a taxa de juros mais baixa, ou ao menos deveria ser, pois não é o que ocorre.
9. Ao observar mais atentamente o extrato mensal de pagamento de seu beneficio, constatou que além dos pagamentos relacionados com seus empréstimos consignados, havia descontos a titulo da sigla RMC – (RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL), desde a data de 23/01/2017, nos valores mensais, respectivamente, de R$ 104,74 (Cento e quatro reais e setenta e quatro centavos) até R$ 123,14 (Cento e vinte e três reais e quatorze centavos).
10. Frise-se que o total dos pagamentos efetuados via consignação relacionados no quadro acima, levando-se em consideração a data de inclusão e de exclusão de cada contrato, segundo a memória de calculo, atualizado pela tabela do TJSP e acrescido dos juros de mora legais até a data de 22/12/2020 totalizam o importe de R$ 5.708,16 (Cinco mil, setecentos e oito reais e dezesseis centavos).
11. Nesta “modalidade de crédito” os bancos impuseram ao requerente uma reserva de margem consignada, uma “venda casada de um cartão de crédito”, passando em razão disto todos os meses efetuarem descontos indevidos no beneficio recebido pelo Requerente.
12. Cumpre salientar que este “cartão de crédito”, com essa reserva de margem consignada (RMC), imobiliza ilegalmente parte da cota financiável sobre o valor do beneficio/salário do requerente, o que por sua vez, impossibilita de fazer outras operações financeiras (empréstimos consignados) em outras instituições financeiras.
13. Isso tira do requerente, a prerrogativa de escolha da intuição financeira onde pretende contratar seus empréstimos, segundo seus critérios e vontade.
14. É oportuno esclarecer, que os descontos mensalmente efetuados “na conta” NÃO ABATEM O “SALDO DEVEDOR” (não existe saldo devedor), uma vez que o desconto do mínimo cobre apenas os juros e encargos mensais do cartão, assim, apesar do requerente sofrer desconto mensal no seu benefício, não há redução do valor da “dívida”, pelo contrário, mas um crescimento gradativo do valor base da reserva.
15. Ressalte-se que a modalidade de empréstimo realizada pela Instituição Financeira, na prática, É IMPAGÁVEL, pois ao realizar a Reserva de Margem Consignada - RMC e efetuar os descontos do valor mínimo diretamente nos vencimentos ou proventos do Requerente, ora Requerida debita mensalmente apenas aos juros e encargos de refinanciamento do valor total da dívida, o que gera lucro exorbitante à Instituição Financeira e torna a dívida impagável.
16. O exemplo abaixo facilita a nossa compreensão:
17. Em outras palavras, a dívida NUNCA será paga, uma vez que os descontos mensais abatem apenas os juros e encargos da dívida, gerando, assim, descontos por prazo indeterminado.
18. Adequado que por mais simples e humilde que uma pessoa possa ser; não é interessante que consinta em contratar um empréstimo impagável, não há lógica nisso, consentir que o Requerido realize descontos de seu benefício sem que tais descontos possam quitar a dívida, por sua vez, para o ccontratado ora Requerido, é um excelente negócio, pois, irá receber “eternamente”.
19. Tendo em vista a prática abusiva perpetrada por inúmeras Instituições Financeiras que oferecem essa modalidade de crédito, em seu “modus operandi”, praticado em todo o País, provocou a justa atuação da DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO MARANHÃO, que por sua vez, move atualmente AÇÃO CIVIL PÚBLICA sob o nº0010064-91.2015.8.10.0001, em face Do Banco BMG S/A, Banco Daycoval S/A, Banco Bonsucesso, Banco Industrial do Brasil e Banco Pan Americano, na qual logrou-se a obtenção de parcial provimento, onde foi reconhecido a ilegalidade do referido modus operandi praticado pelos Bancos Requeridos, inclusive com a condenação das Instituições Financeiras na citada Ação Civil Pública, ao pagamento de R$300.000,00 (trezentos mil reais) cada uma a título de dano moral coletivo.
20. Em 28 de dezembro de 2018, o INSS, por meio da Instrução Normativa de nº 100, reconhece que essa modalidade de crédito, que deveria ter finalidade social de facilitar o acesso comum de pessoas, tornara-se instrumento de prática de abusos aos egurados, muito assediados pelos bancos e financeiras. Além disso, as instituições Federação Brasileira de Bancos (Febraban), o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e a Defensoria Pública da União (DPU) consideraram ainda insuficientes as disposições da IN nº 100 para reestabelecer equilíbrio entre as partes e apontaram mais abusividades ainda no produto RMC. E, diante de alarmante quadro de violação de direitos instalado, com o intuito de tentar amenizar o problema, foi firmado um Acordo Extrajudicial fechado entre as 3 instituições (Febraban, INSS e DPU) para POR FIM A ATUAÇÃO ABUSIVA DA INSTITUIÇÃO FINENCEIRA QUE TEM LEVADO AO SUPERENDIVIDAMENTO DE IDOSOS EM PLENA PANDEMIA.
21. Acresce-se a isso a Nota Técnica nº 28 expedida em 2020 pelo Ministério da Justiça que aponta uma série de irreguaridades e abusos no produto. n.º 28/2020/CGEMM/DPDC/SENACON/MJ
22. É fundamental observarmos a distorção do cartão de crédito consignado, de acordo com a Lei nº 13.172, de 21 de outubro de 2015, na qual estabeleceu o limite máximo de margem consignável em 35% no salário e/ou beneficio dos empregados/aposentados, sendo 30% para emprésmos e 5% para ulização do cartão de crédito consignado.
23.Esta foi estipulada para não permitir que tais parcelas chegassem ao montante que pudesse comprometer grande parte do seu salário antes de recebê-lo, tirando sua autonomia para o pagamento das demais contas. Sendo assim no máximo 35% da sua renda com créditos descontados diretamente na sua folha de pagamento, tendo o restante do valor disponível para outras contas, entretanto o valor do crédito pode ser bem maior que os 35% e ele é definido pelo banco na análise de risco, ficando claro que a parcela do pagamento é que não pode ultrapassar esse limite.
24. Visto que os empréstimos no cartão consignado não ultrapassam os 30%, e assim os 5% são referentes ao mínimo de pagamento da fatura, restando ao consumidor uma parcela remanescente, acima dos 35% espulados em Lei, ou seja além daquele valor mínimo automaticamente descontado, o consumidor tem que pagar a fatura remanescente, senão, estará sujeito ao pagamento de juros sobre o montante não pago, podendo pagar tudo de uma vez na fatura seguinte, ou parcelar o restante.
25. A finalidade do cartão consignado que deveria ser para o consumidor poder realizar compras com possibilidade de parcelar sem a necessidade de dar garantias a todos os estabelecimentos, passa a ser secundária para esses clientes, tendo em vista que eles já não terão mais limite para compras.
26.Consequentemente no mês seguinte ao da contratação do cartão consignado, além dos 35% da margem comprometida em folha de pagamento, o consumidor ainda terá uma parcela remanescente para pagar. Dessa maneira, a finalidade do cartão foi subvertida, passando a ser verdadeiramente idêntica à do emprésmo consignado, o que temos é um aumento do seu limite para emprésmo consignado de 30 para 35%, sem contar ainda a parcela remanescente, ultrapassando, então, o que foi determinado por lei. Segundo informações da Febraban e da ABBC, caso o consumidor deixe de utilizar o cartão, a dívida é quitada em 72 meses. No entanto, essa informação não é clara para o consumidor e, caso ele utilize o cartão novamente dentro deste prazo sem pagar a fatura total, esta dívida se torna de prazo indeterminado.
27. Outro tema a ser considerado, de acordo com o art. 1º da Resolução 3.694, de 2009 do Banco Central, os bancos devem adequar os “produtos e serviços ofertados ou recomendados às necessidades, interesses e objevos dos clientes”. Caso o objetivo seja o crédito em conta, o cartão consignado não é, definivamente, o produto indicado, mesmo que o consumidor tenha os outros 30% de margem já ulizados, ao ofertarem produtos que não são os mais adequados para as necessidades do consumidor e que, ao mesmo tempo, não atendem a sua capacidade de pagamento, as instuições financeiras também estão se expondo um risco acima do esperado pelo Banco Central, descumprindo a Resolução e colocando em cheque o Sistema Financeiro Nacional.
28. Vale ressaltar que mesmo estando em posse do cartão, não é preciso desbloqueá-lo para que seja realizado o “saque”, e de acordo com dados do Ministério da Justiça 42% dos consumidores realizaram o saque no momento da contratação do cartão consignado, o que quer dizer que não estavam em posse do cartão ao tempo em que foi creditado em suas contas o limite e ainda 52% dos usuários deste produto apenas o ulizam para saque.
29.De acordo com o art. 37 do CDC, é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. Dentre outras descrições, o parágrafo 2º desse artigo na qual aduz abusiva publicidade “que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”.
30. Ademais, cabe lembrar que o gasto no cartão consignado não gera uma parcela, mas sim um valor que será integralmente cobrado na fatura subsequente. Caso o consumidor não pague o valor integral da fatura, o saldo devedor é cobrado inteiramente na fatura seguinte, Desta feita, imprescindível a proteção do consumidor sob o viés da qualidade da informação que lhe é prestada no momento da contratação, pois uma informação inadequada - ou insuficiente - na oferta dos produtos tem o potencial de gerar incontáveis danos ao adquirente de produtos financeiros.
31. Deste modo, podemos afirmar que a reserva de margem consignável não se trata de contrato de empréstimo, mas na realidade, de um desconto mensal de um benefício utilizado exclusivamente para as operações realizadas por meio de cartão de crédito, cujo cunho é a forçosa fidelização do contratante com a Instituição Financeira.
32. Na prática verifica-se que a cliente procurou uma das várias “franquias” do Requerido espalhadas pelo País, solicitou o crédito consignado, e lhe foi apresentado um contrato padrão em que, em letras miúdas, consta a chamada RMC, porém em nenhum momento foi alertado a existência do cartão de crédito.
33. Como dificilmente aquele que busca empréstimo consignado tem condições de adimplir o valor total já no mês seguinte, incidirão em todos os meses subsequentes juros médios de 3,06% sobre o valor não adimplido.
34. Além disso, o desconto via consignação leva a cliente a supor que o empréstimo está sendo adequadamente quitado.
35. A ilegalidade da contratação normalmente só vem à tona quando o cliente percebe, após anos de pagamento, que o tipo de contratação realizada não foi a solicitada e ainda, QUE NÃO HÁ PREVISÃO PARA O FIM DOS DESCONTOS.
36. Resta evidenciado, portanto, que O CARTÃO NÃO É CONTRATADO PARA FINS DE REALIZAÇÃO DE COMPRAS para atendimento das necessidades diárias do consumidor, mas, em regra, UMA CONDIÇÃO PARA OBTENÇÃO DO EMPRÉSTIMO, ESSE SIM É PRETENDIDO.
37. Diante da gravidade da questão, bem como, da incapacidade de se fazer cessar referidos descontos, ingressa a requerente, com a presente ação, para no fim seja reconhecido e declarado a ilegalidade da contratação da Reserva de Margem Consignada – RMC e a retirada de sua cobrança, bem como buscando o ressarcimento em dobro pelos pagamentos dos valores já indevidamente pagos e indenização pelo dano moral sofrido.
V) DO DIREITO
A) DA TUTELA DE URGÊNCIA
38. A tutela de urgência deverá ser concedida sempre que existir a probabilidade de perecer o direito e houver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme nos assegura o nosso novo diploma de direito processual.
39. No caso presente, chega a ser óbvio que está muito bem tipificada tal situação, na medida em que se trata de descontos indevidos contra uma pessoa que possui poucos recursos, a ponto até de necessitar até de empréstimos pouco vultosos para poder sobreviver com alguma dignidade, sendo certo que a redução desses recursos, já parcos, irão lhe trazer danos irreparáveis, até porque se trata da redução de verbas de natureza alimentar, como é o benefício previdenciário.
40. Estando fortemente caracterizado, não apenas o perigo de dano ao requerente, mas verdadeiramente o dano que está sofrendo pela privação indevida de parcela de seu benefício, de caráter alimentar, presentes estão os requisitos autorizadores da concessão de tutela de urgência, inaudita altera parte, para que o banco réu se abstenha de efetuar novos descontos a título de RMC no benefício recebido, sob pena de multa diária a ser fixada ao prudente arbítrio de Vossa Excelência.
B) DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
41. No caso em tela, deve-se aplicar o Código de defesa do Consumidor, uma vez que os serviços prestados pelas Instituições Financeiras são reconhecidos como relação de consumo.
42. Nesse sentido é o entendimento da Súmula nº 297 - Superior Tribunal de Justiça:"O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
43. Correto que o Código de Defesa do Consumidor é claro ao estabelecer a proteção do consumidor prevista no artigo 14.
44. Neste caso é de rigor a aplicação das normas e princípios, previstos no Código de Defesa do Consumidor, especialmente no que se diz respeito à inversão do ônus da prova, previsto no artigo 6º, VIII da Lei Consumerista.
45. No presente caso é incontroversa a responsabilidade objetiva da Requerida, pois encontra o respaldo na teoria do risco do empreendimento, pois a Instituição Financeira deve responder pelos defeitos resultantes do negócio independentemente de culpa.
46. Notório é a conduta totalmente abusiva da Instituição Financeira, ora Requerida, em impor a Reserva da Margem Consignada – RMC, imobilizando a parte disponível do valor do beneficio/salário do requerente para a realização da consignação:
Art. 39 CDC - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticasabusivas:
I - Condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limitesquantitativos; III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
IV - Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
V - Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI - Executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;
47. Não resta margem a dúvida que ao impor a Margem de Reserva Consignada (RMC) quando da contratação, a Requerida age com estrita má-fé, pois, é profunda conhecedora das Leis, contudo, prefere afrontar as normas positivadas, em busca de “ganho fácil”.
48. Com a reserva da margem consignável, o consumidor, tem violado um dos seus direitos mais básicos, previstos no artigo 6º, inciso II do CDC, que é a liberdade de escolha, conforme leciona FÁBIO ULHOA COELHO:
A legislação civil sobre contratos pressupõe a existência de partes livres e iguais que transigem sobre seus respectivos interesses, com pleno domínio da vontade. As pessoas, nesse contexto contratam se quiserem, com quem quiserem, e como quiserem. A ideia de ser o contrato lei entre as partes corresponde a este cenário pressuposto das normas civis e empresariais.
A realidade das relações de consumo, no entanto, é bem diferente. O consumidor não contrata se quiser, com quem quiser e como quiser, mas se vê muitas vezes obrigado a contratar bens e serviços essenciais, de um ou de poucos fornecedores e sem a menor possibilidade de discutir os termos da negociação (COELHO,2010).
49. Diante disso é evidente que a Instituição Financeira, impõe o Requerente um cartão de crédito á revelia de sua vontade, onde a contratação se dá por adesão a um documento eivado de vício.
50. Assim, só existiria idoneidade por parte do Banco Requerido se caso fosse oferecido dois tipos de contratos, um com Reserva de Margem de Consignável (RMC) e outro sem, dando o Requerente a opção de escolha, o que não ocorreu no caso em tela.
51. Ao impor a Reserva …