Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO $[processo_vara] JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE $[processo_comarca]/$[processo_uf]
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_maioridade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], inscrito no CPF sob o nº $[parte_autor_cpf], RG nº $[parte_autor_rg], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo], vem respeitosamente, perante V. Exa., por intermédio de suas advogadas infra-assinadas, com escritório localizado à Rua $[advogado_endereco], e endereço eletrônico $[advogado_email], propor a presente:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
Em desfavor de $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de Direito Privado, com sede à $[parte_reu_endereco_completo], inscrito no CNPJ nº $[parte_reu_cnpj], com endereço eletrônico: $[geral_informacao_generica], sob os fatos e fundamentos que passa a expor.
I – DA TRAMITAÇÃO PRIORITÁRIA
A Autora solicita prioridade na tramitação do presente processo, tendo em vista ter direito ao gozo do benefício exposto no Art. 71 da lei 10.741/2003, conforme se vê:
Art. 71. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância.
A cópia do documento pessoal que comprova sua idade, 77 anos, encontra-se em anexo.
II - DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
A Autora faz jus à concessão da gratuidade de Justiça, haja vista não possuir rendimentos suficientes para custear as despesas processuais e honorários advocatícios em detrimento de seu sustento e de sua família, por receber aposentadoria do INSS.
O novo Código de Processo Civil dispõe em seu art. 99, § 3º, que “presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”. Entretanto, a Autora vem juntar declaração de hipossuficiência (Doc. 01).
Por tais razões, pleiteiam-se os benefícios da Justiça Gratuita, assegurados pela Constituição Federal, artigo 5º, LXXIV e pela Lei 13.105/2015 (NCPC), artigo 98 e seguintes.
III - DOS FATOS
O Autor é cliente da Ré desde 2011, possuindo um COMBO NET MIX HD CONF FID, referente ao serviço de TV a cabo, COMBO VIRTUA 60M FID, referente à sua banda larga e NETFONE ILIM LOCAL CLARO, referente ao seu serviço telefônico, contrato número $[geral_informacao_generica].
No decorrer de todos esses anos, o Autor sempre adimpliu com suas obrigações regularmente, a fim de gozar dos serviços fornecidos pela Ré por meio de contrato de consumo firmado entre as partes, conforme as faturas acostadas aos autos (Doc. 02).
Entretanto, em outubro/2017, o Autor solicitou o cancelamento do serviço COMBO VIRTUA 60M FID e do NETFONE ILIM LOCAL CLARO, na data de $[geral_data_generica] às 17:28, conforme o protocolo número $[geral_informacao_generica] (Doc. 03). Após a solicitação, um representante da Ré compareceu até o local da residência do Autor para a retirada do respectivo moldem no mesmo mês, possuindo o autor, inclusive, plano de internet com outra operadora desde Outubro/2017, qual seja, GVT, conforme faturas anexadas. (Doc. 04)
Acontece que, até a presente data a Ré continua enviando ao cliente, em suas faturas mensais, cobrança pelo serviço de internet, no valor de R$ $[geral_informacao_generica], sem que o Autor possa usufruir do serviço, visto que sequer possui o moldem de internet em sua residência. (Doc. 05)
Ademais, desde que solicitou o cancelamento do serviço de internet, ou seja, desde outubro 2017 até esta data, o Autor vem tentando resolver o problema administrativamente com a empresa Requerida, conforme protocolos nº $[geral_informacao_generica], $[geral_informacao_generica], $[geral_informacao_generica], $[geral_informacao_generica], $[geral_informacao_generica], $[geral_informacao_generica], $[geral_informacao_generica], $[geral_informacao_generica], $[geral_informacao_generica], $[geral_informacao_generica], $[geral_informacao_generica], $[geral_informacao_generica], $[geral_informacao_generica], dentre tantos outros anexados (Doc. 06).
Verifica-se que, em todos os meses posteriores ao cancelamento do serviço de internet, o Requerente é levado à exaustão pela Requerida, conforme observa-se no número de protocolos já juntados, para que, assim, esta confeccione nova fatura sem a cobrança indevida, sendo que em dezembro/2017 a Ré até mesmo cortou o serviço de TV a cabo enquanto pendente a contestação realizada pelo consumidor, por cerca de 02 dias.
Desta feita, o Autor faz jus à reparação de cunho pecuniário, a título de danos morais, pelos constrangimentos que tem passado ao longo desse lapso temporal, já que a Ré tenta compelir o Autor a pagar por um serviço que sequer pode usufruir.
Outrossim, além de tais acontecimentos, o Autor, através de consultoria jurídica, tomou conhecimento de que a empresa Ré vem lhe cobrando, desde fevereiro/2013 até a presente data, pelo serviço denominado de “aluguel de equipamento habilitado” (Doc. 02), no valor atual de R$ $[geral_informacao_generica], embutido em sua fatura mensal.
Essa cobrança se mostra como cláusula manifestamente abusiva em seu contrato, eis que o cliente possui um contrato de comodato em relação a este produto. (Doc. 07) Ademais, comprova-se que em e-mail enviado à Ré na data de $[geral_data_generica], esta lhe respondeu em $[geral_data_generica] que não há sequer cobrança e nem contratação de “aluguel de equipamento habilitado” em seu sistema (Doc. 08).
Cabe ressaltar que, a ANATEL, por meio da Resolução nº 528/2009, é clara ao dispor que a cobrança pelo ponto adicional (ou opcional), que está mascarada como “aluguel de equipamento habilitado” na fatura do Autor, é prática abusiva e ilegal, de acordo com o Código Consumeirista. Outrossim, os Tribunais Pátrios já formaram jurisprudência pacífica no sentido de proibir tal cobrança.
Há de se observar que, em contrapeso ao princípio da boa-fé contratual, a Requerida vem substituindo a nomenclatura atribuída ao ponto opcional no intuito de disfarçar essa cobrança, conforme pode ser observado no próprio site da Ré, em que confirma que o chamado “ponto opcional” é relativo ao aluguel de equipamento, no valor mensal de R$ $[geral_informacao_generica]. (Doc. 09)
Observa-se que a má-fé da Ré é evidente, por cometer ato ilícito ao longo de todo o lapso contratual havido entre as partes, não obstante haver ato normativo que o impeça de fazê-lo. Mesmo após o Autor ter feito contato com o SAC da Ré, conforme o protocolo nº. $[geral_informacao_generica], não logrou êxito em resolver o imbróglio na esfera administrativa, ensejando na presente demanda.
Ademais, deve haver a declaração de nulidade da cláusula contratual que prevê a cobrança indevida, já supramencionada, bem como a condenação da fornecedora do serviço em restituir em dobro o consumidor em todos valores pagos nos últimos 05 anos, com base no artigo 27 do CDC, que perfazem a quantia de R$ $[geral_informacao_generica], acrescidos de juros e correção monetária, conforme se observa a partir das planilhas (Doc. 10) e das faturas que seguem anexas (Doc. 02). Há de se observar que todas as faturas estão quitadas, conforme termo de quitação emitido pela Ré. (Doc. 11).
Vale frisar que a cobrança de aluguel de equipamento só pode ser feita quanto firmado entre as partes um contrato de aluguel distinto do contrato principal, assinado pelo aderente, sendo que este não foi pactuado entre as partes. Para tanto, a Autora encaminhou uma solicitação à NET, protocolo nº $[geral_informacao_generica], requerendo cópia de possível contrato de aluguel assinado pelo consumidor, no entanto, esta respondeu que não há contrato de aluguel firmado entre as partes, tampouco cobrança do serviço de aluguel de equipamento.
Por fim, conclui-se pela necessidade da condenação da Ré em reparação a título de danos materiais em dobro e morais, por restar configurada a ofensa aos direitos personalíssimos do Autor e por quebra aos deveres anexos do princípio da boa-fé objetiva, entendimento já pacificado na jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, objetivando a finalidade punitiva, compensatória e pedagógico do dano extrapatrimonial.
IV – DO DIREITO
A) DA COBRANÇA ABUSIVA E ILEGAL DO PONTO EXTRA (ADICIONAL):
Em sede inicial, cabe salientar que a relação jurídica tida entre as partes se configura como consumerista, eis que o autor é parte vulnerável em relação à fornecedora de serviços, na forma do art. 2º e 3º da Lei nº 8.078/1990.
É possível observar que é prática ilegal e abusiva a cobrança pela Ré pelo ponto adicional do cliente, independentemente da nomenclatura mascarada em sua fatura, que já persiste desde fevereiro/2013 devendo o Autor ser ressarcido de eventuais cobranças ante a tutela concedida pelo CDC, nos artigos 6º, IV c/c 39, V e 51, IV, in verbis:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
Outrossim, por mais que a $[geral_informacao_generica] tenha previsão genérica em seu contrato de adesão pela cobrança do ponto adicional, sob a nomenclatura de “aluguel de equipamento habilitado” esta cláusula contratual é nula de pleno direito, eis que o vínculo mantido entre as partes, conforme se observa no próprio Contrato NET, acostado aos autos, é que a natureza jurídica do vínculo é de comodato, ou seja, empréstimo gratuito do equipamento utilizado pelo cliente em sua residência, portanto, não pode ser cobrada qualquer quantia pelo seu usufruto:
2.2 Dos equipamentos decodificadores:
Os equipamentos decodificadores são de propriedade da prestadora e serão cedidos ao usuário, em regime de comodato, locação ou por qualquer outro meio a critério da PRESTADORA, para fruição do serviço.
Ademais, a fornecedora, mediante a prestação de serviços de TV a cabo, qualifica-se como concessionária de serviço público a ente privado, portanto deve-se submeter à regularização e fiscalização da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), a quem é atribuída essa competência, conforme prescreve o artigo 19 da Lei nº 9.472/97:
Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:
[...]
X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado;
(Grifo nosso).
Nesse ínterim, cabe frisar que a ANATEL editou a Resolução nº 488, de 03/12/2007 que disciplina a respeito do caso por ora discutido, qual seja, a ilegalidade da cobrança pelo ponto extra de TV à cabo que prescreve em seus artigos 29 e 30:
Art. 29. A programação do Ponto-Principal, inclusive programas pagos individualmente pelo Assinante, qualquer que seja o meio ou forma de contratação, deve ser disponibilizada, sem cobrança adicional, para Pontos-Extras e para Pontos-de-Extensão, instalados no mesmo endereço residencial, independentemente do Plano de Serviço contratado. (Redação dada pela Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009)
Art. 30. Quando solicitados pelo Assinante, a Prestadora pode cobrar apenas os seguintes serviços que envolvam a oferta de Pontos-Extras e de Pontos-de-Extensão: (Redação dada pela Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009)
I - instalação; e (Redação dada pela Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009)
II - reparo da rede interna e dos conversores/decodificadores de sinal ou equipamentos similares. (Redação dada pela Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009)
§ 1º A cobrança dos serviços mencionados neste artigo fica condicionada à sua identificação no documento de cobrança. (Redação dada pela Resolução nº 632, de 7 de março de 2014)
§ 2º A cobrança dos serviços mencionados neste artigo deve ocorrer por evento, sendo que os seus valores não podem ser superiores àqueles cobrados pelos mesmos serviços referentes ao Ponto-Principal. (Redação dada pela Resolução nº 528, de 17 de abril de 2009)
A despeito da aplicabilidade dessa resolução, é entendimento majoritário nos Tribunais Pátrios a respeito de ser declarada abusiva a sua cobrança aos consumidores, por expressa vedação normativa do órgão competente, já supramencionado, conforme ementas que seguem:
APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO – SERVIÇOS DE TELEVISÃO A CABO – COBRANÇA DE PONTOS EXTRAS – IMPOSSIBILIDADE – CONTRATO DE COMODATO DIGITAL – COBRANÇA DE ALUGUEL DE EQUIPAMENTOS – AFASTADA – RESOLUÇÃO Nº 528/2009 – SENTENÇA MANTIDA – NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
Ilegítimas as cobranças relativas a “pontos extras” por parte da emrpesa fornecedora de serviços de televisão a cabo, porquanto o serviço prestado, independentemente da quantidade de “pontos” existentes na residência do contratante, ser único, e, por isso, ilegítima a cobrança de valores extras pela demandada. No contrato de comodato não pode haver cobrança de aluguel de equipamentos, além do que, como visto, a Resolução nº 528/2009 da ANATEL expressamente proibiu a cobrança para os pontos adicionais. Recurso improvido.
TJ-MS – 08283341320148120001 MS 0828334-13.2014.8.12.0001 (TJ – MS). Data da publicação: 02/05/2017.
CIVIL. CONSUMIDOR. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE TV POR ASSINATURA. COBRANÇA DE ?ALUGUEL DE EQUIPAMENTO HABILITADO?, SEM RESPALDO CONTRATUAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO CABÍVEL. I. Incidência das respectivas normas protetivas ( CDC , Arts. 2º , 3º , 6º e 14 ). Nesse quadro, desponta a insubsistência, no caso concreto, da tese recursal de legalidade da cobrança de ?aluguel de equipamento habilitado? (referente a ponto adicional). II. Preceitua o art. 29 da Resolução 528/2009 da Anatel que ?a programação do Ponto-Principal, inclusive programas pagos individualmente pelo Assinante, qualquer que seja o meio ou forma de contratação, deve ser disponibilizada, sem cobrança adicional, para Pontos-Extras e para Pontos-de-Extensão, instalados no mesmo endereço residencial, independentemente do Plano de Serviço contratado."III. Ademais, a Súmula 09/2010 da Anatel somente permite a cobrança em caso de prévia alteração na forma e condições de contratação de equipamento de forma consensual, entre a empresa e o consumidor. (Precedentes: TJDFT, 2ª T. Recursal, Acórdão n.1000960, DJE: 17/03/2017; 1ª T. Recursal, Acórdão n.1026272) . IV. In casu, a parte recorrente não logrou demonstrar minimamente o amparo contratual (contrato aditivo ou alteração no contrato inicial, com a adequada informação acerca da natureza do serviço e da respectiva contraprestação, bem como a expressa anuência da parte consumidora), de sorte que o recorrido faz jus à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais ( CDC , Art. 42 , parágrafo único ), pois configurada hipótese de engano justificável. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos (Lei nº 9.099 /95, Art. 46 ). Condenada a recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação (Lei n. 9099 /95, Art. 55 ).
(TJ-DF - 07173487720178070016 DF 0717348-77.2017.8.07.0016 . Data de publicação: 28/09/2017)
Na mesma linha, entende o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, conforme trechos de acórdãos proferidos pela 2ª Turma Recursal de Vitória/ES, nos autos de nº 0010346-14.2017.808.0746, julgado e publicado em 23/11/2017 e o de nº 0010721-15.2017.808.0746, julgado e publicado em 08/02/2018, respectivamente:
[...] Quanto ao cerne …