Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[PROCESSO_VARA] VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem, mui respeitosamente perante V. Exa. através dos procuradores in fine assinados, propor a presente
AÇÃO ORDINÁRIA DE CORREÇÃO DOS SALDOS DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS)
em desfavor da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, inscrita no CNPJ sob o nº $[parte_reu_cnpj], com superintendência regional sediada na $[parte_reu_endereco_completo], pelas razões de fato e de direito que passa a expor.
I – SÍNTESE FÁTICA
O processo em tela trata de questão de extrema importância para milhões de trabalhadores brasileiros e diz respeito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço foi criado na década de 1960 para proteger o trabalhador, como sucedâneo da antiga estabilidade decenal. É constituído por valores depositados pelas empresas em nome de seus empregados e possibilita que o trabalhador forme um patrimônio.
Nesse sentido, verifica-se no sítio eletrônico da Caixa Econômica Federal que o FGTS hoje financia programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana.
Assim, o FGTS é regido pelas disposições da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, por normas e diretrizes estabelecidas pelo seu Conselho Curador e gerido pela Caixa Econômica Federal.
Dos artigos 2º e 13 da Lei nº 8.036/90 extraímos que há uma obrigatoriedade de correção monetária e de remuneração por meio de juros dos depósitos efetuados nas contas vinculadas do FGTS, senão vejamos:
Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.
Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.
Ressalte-se que o parâmetro fixado para a atualização dos depósitos dos saldos de poupança e consequentemente dos depósito do FGTS é a Taxa Referencial – TR, conforme prescrevem os artigos 12 e 17 da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, com redação da lei nº 12.703, de 7 de agosto de 2012, cuja dicção é a seguinte:
Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;II - como remuneração adicional, por juros de: (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos. (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)(...)
Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1°, observada a periodicidade mensal para remuneração.
Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo.
Retrata a Lei nº 8.177/91 a forma como a TR será calculada:
Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal.§ 1° A TR será mensalmente divulgada pelo Banco Central do Brasil, no máximo até o oitavo dia útil do mês de referência. (Revogado pela Lei nº 8.660, de 1993)§ 2° As instituições que venham a ser utilizadas como bancos de referência, dentre elas, necessariamente, as dez maiores do País, classificadas pelo volume de depósitos a prazo fixo, estão obrigadas a fornecer as informações de que trata este artigo, segundo normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, sujeitando-se a instituição e seus administradores, no caso de infração às referidas normas, às penas estabelecidas no art. 44 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964.§ 3° Enquanto não aprovada a metodologia de cálculo de que trata este artigo, o Banco Central do Brasil fixará a TR.
Logo, a metodologia de cálculo foi há muito tempo definida pela Banco Central-Conselho Monetário Nacional (CMN), e hoje está vigente sob a forma da Resolução nº 3.354, de 31 de março de 2006.
Ocorre que, há muito tempo, a TR não reflete mais a correção monetária, tendo se distanciado completamente dos índices oficiais de inflação. Nos meses de setembro, outubro e novembro de 2009, janeiro e fevereiro de 2010, fevereiro e junho de 2012 e de setembro de 2012 em diante, a TR tem sido completamente anulada, como se não existisse qualquer inflação no período passível de correção.
Por fim, pretende a parte autora comprovar que tem direito à substituição da TR pelo INPC, IPCA ou qualquer outro índice a ser fixado por Vossa Excelência, a ser aplicado sobre os depósitos constantes das contas vinculadas de FGTS do(s) Autor(es), desde janeiro de 1999 até o trânsito em julgado deste processo (para reposição das perdas inflacionárias do trabalhador nas contas do FGTS, inclusive nos meses em que a TR foi igual zero.
Por outro lado, a parte autora, data venia, entende que:
Após a ADI 4357/DF (precatórios), por meio dos votos já conhecidos, a correção monetária foi interpretada como uma garantia constitucional, que somada a diversos dispositivos legais acarretou na revogação tácita do artigo 13 da lei 8036/90;
A omissão legislativa do poder público trouxe lesão ao autor e milhões de brasileiros, em especial quando deixou de realizar as alterações legislativas necessárias a fim de evitar (nos últimos 14 anos) danos e prejuízos a milhões de brasileiros – fato que acarreta em responsabilidade civil e direito a respectiva indenização;
Não bastasse isso, por outro lado, há equivoco na própria forma de cálculo da T.R, como apontado nos fundamentos abaixo, fato que permite o direito ao respectivo recálculo e consequente condenação as diferenças apuradas.
Em suma, pretende também o autor, subsidiariamente, provar erro na forma de cálculo da T.R, fato que também lhe garante direito à devida correção – para tanto coleciona os fundamentos e decisões que seguem:
II – PRELIMINARMENTE
a) LEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
Tendo-se em vista que o processo em tela versa sobre correção monetária dos depósitos de FGTS, sobressai irrefutável a legitimidade passiva e exclusiva da Caixa Econômica Federal, conforme precedentes do STJ, senão vejamos:
AÇÃO RESCISÓRIA. ADMINISTRATIVO. FGTS. CORREÇÃO DOS SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS. DIFERENÇAS DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. TEMA JÁ PACIFICADO NO STJ. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.1. A matéria referente à correção monetária das contas vinculadas ao FGTS, em razão das diferenças de expurgos inflacionários, foi decidida pela Primeira Seção deste Superior Tribunal, no REsp n.1.111.201 - PE e no REsp n. 1.112.520 - PE, de relatoria do Exmo.Min. Benedito Gonçalves, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução n. 8/08 do STJ, que tratam dos recursos representativos da controvérsia, publicados no DJe de 4.3.2010.(...)3. Quanto às demais preliminares alegadas, devidamente prequestionadas, esta Corte tem o entendimento no sentido de que, nas demandas que tratam da atualização monetária dos saldos das contas vinculadas do FGTS, a legitimidade passiva ad causam é exclusiva da Caixa Econômica Federal, por ser gestora do Fundo, com a exclusão da União e dos bancos depositários (Súmula 249/STJ).(...)(AR 1.962/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2012, DJe 27/02/2012)
Súmula 249/STJ – A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correção monetária do FGTS.
Assim, a presente ação foi proposta exclusivamente contra a Caixa Econômica Federal, conforme pacificamente definido pela jurisprudência nacional.
b) DA PRESCRIÇÃO
No que tange ao prazo prescricional, já está amplamente assentado na doutrina e jurisprudência, que em relação ao pleito de correção monetária do FGTS, a prescrição é trintenária.
Neste sentido, decisão do STJ:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. FGTS. CORREÇÃO DOS SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS. DIFERENÇAS DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. TEMA JÁ JULGADO PELO REGIME DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO N. 8/08 DO STJ, QUE TRATAM DOS RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA.(...)3. No REsp n. 1.112.520 - PE, por seu turno, firmou-se o seguinte entendimento: 4. Outrossim, não deve prevalecer a interpretação da recorrente quanto à ocorrência de prescrição quinquenal, pois este Tribunal já decidiu que é trintenária a prescrição para cobrança de correção monetária de contas vinculadas ao FGTS, nos termos das Súmula 210/STJ: "A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em (30) trinta anos".(...)(REsp 1150446 RJ 2009/0143136-0, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Julgamento: 10/08/2010, Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA, Publicação: DJe 10/09/2010)
Assim, a ação ora proposta não está alcançada pela prescrição trintenária, conforme se demonstrará adiante.
III - NO MÉRITO - DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
A) Análise da correção monetária e do FGTS
A correção monetária existe entre nós desde a década de 1960. O principal teórico da Correção Monetária, o Advogado Tributarista Bulhões Pedreira explica o seguinte:
’”Por analogia com as unidades de medidas físicas podemos dizer que o nível geral de preços é o padrão primário do valor financeiro, enquanto que a unidade monetária serve como padrão secundário – usado, na prática, para exprimir o valor financeiro, mas que deve ser aferido pelo padrão primário porque sujeito a modificações.” (BULHÕES PEDREIRA, José Luiz, “Correção Monetária; Indexação Cambial. Obrigação Pecuniária”, in “Revista de Direito Administrativo”, c. 193 p, 353 a 372 Jul/Set 1993).
Ainda, o autor Letácio Jansen diz que Bulhões Pedreira teria conseguido institucionalizar e colocar em prática a sua doutrina principalmente através da Lei nº 4.357, de 1964, que criou o primeiro indexador da Economia Brasileira – a ORTN (obrigação reajustável do tesouro nacional), uma obrigação monetária cuja função era fazer variar, periodicamente, a moeda nacional segundo a perda de seus respectivos poderes aquisitivos (Artigo acessado em 20/10/2013, no site:
http://www.scamargo.adv.br/scripts/forum/textoTema.asp?id=81&tema=nvalidade+da+taxa+referencial+(TR)%3A+o+Significado+da+ADI+493-0-df).
Desde esta data, uma plêiade de índices de correção monetária foi se sucedendo, até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 294, de 31 de janeiro de 1991, que se transformou na Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991. Nesta oportunidade o Governo Collor pretendeu substituir a série de indexadores tradicionais da correção monetária brasileira (ORTN, OTN e BTN) que eram vinculados à variação dos níveis gerais de preços, pela Taxa Referencial, que tinha natureza financeira.
Ainda hoje permanece a perplexidade em relação à natureza jurídica da TR, até por conta da própria inconsistência da lei que a criou, que ora a trata como taxa de juros (artigo 39) ora como indexador (artigo 18).
Taxas de juros objetivam promover a remuneração do capital. São calculadas por quem disponibiliza o capital em benefício de outra pessoa, física ou jurídica, para que empregue para satisfação de determinada necessidade, na expectativa de lucro. Os indexadores, por outro lado, podem ser entendidos como índices calculados a partir da variação de preços de mercado em determinado período. O seu objetivo está na correção dos efeitos inflacionários, quando se compara valores monetários em diferentes épocas.
Pois bem. Quando o STF enfrentou o tema da natureza da TR, disse através do voto vencedor da ADI 493-0/DF que:
A Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.
Não obstante, os Ministros vencidos Celso de Mello, Marco Aurélio e Ilmar Galvão entenderam que a estrutura de cálculo da taxa referencial não era suficiente para impedir sua utilização como parâmetro de indexação da economia.
Mesmo assim, naquela oportunidade, o STF entendeu que a TR possuía natureza de taxa de juros e declarou inconstitucional o artigo 18 da Lei nº 8.177/91, cujo texto original estabelecia que os saldos devedores e as prestações dos contratos integrantes do SFH, passariam a ser atualizados pela taxa aplicável à remuneração básica dos Depósitos de Poupança. Vale a pena transcrever a ementa deste julgado:
Ação direta de inconstitucionalidade.- Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado.- O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F.- Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna.- Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991. (ADI 493, Relator (a): Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-00724)
Por algum tempo, o próprio STJ rejeitou a TR como índice de correção monetária, tanto para a poupança, quanto para o SFH. Neste sentido:
COMERCIAL. MÚTUO RURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. VINCULAÇÃO AO CRITÉRIO DE REAJUSTE DOS DEPÓSITOS EM CADERNETA DE POUPANÇA. LICITUDE. SUBSTITUIÇÃO PELA TR NOS MESES SUBSEQUENTES A FEVEREIRO/91. PREVISÃO DE UTILIZAÇÃO DA OTN. INDEXADOR CONTRATUALMENTE ELEITO. SUBSTITUIÇÃO EX LEGE PELA TR. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. ADOÇÃO DO INPC. PRECEDENTES.
I – NO CONTRATO DE MÚTUO RURAL É LÍCITO O PACTO DE VINCULAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA AO CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO DOS DEPÓSITOS EM CADERNETA DE POUPANÇA, RESULTANDO DEVIDA A INCIDÊNCIA DO MESMO INDEXADOR NOS MESES SUBSEQUENTES A FEVEREIRO/91. (ART. 13 DA LEI 8.177).
II – EM FACE DA POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INADMITINDO A TR COMO FATOR DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA SUBSTITUTIVO DO BTN, A CORREÇÃO DOS VALORES, CUJA FORMA DE REAJUSTE ESTAVA, POR LEI OU CONTRATO, ATRELADA A VARIAÇÃO DO VALOR DE REFERIDO TÍTULO DA DÍVIDA PÚBLICA, CUMPRE SEJA PROCEDIDA, A PARTIR DA LEI 8.177/91, COM BASE NO INPC (REsp. 40.777/GO, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/1995, DJ 11/12/1995, p. 43225) (grifamos)
ADMINISTRATIVO - SFH - REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES E DO SALDO DEVEDOR - PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL (PES) - INAPLICABILIDADE DA TR – ADIN 493-0/STF - VANTAGENS PESSOAIS INCORPORADAS DEFINITIVAMENTE AO SALÁRIO - INCLUSÃO NO CÁLCULO - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA - RISTJ, ART. 255 E PARÁGRAFOS - SÚMULA 13/STJ -PRECEDENTES STJ.- Nos contratos vinculados ao PES, o reajustamento das prestações deve obedecer à variação salarial dos mutuários, a fim de preservara equação econômico-financeira do pactuado.- As vantagens pessoais incorporadas, definitivamente, ao salário ou vencimento do mutuário, incluem-se na verificação da equivalência para fixação das parcelas.- Declarada pelo STF a inconstitucionalidade da TR como fator de correção monetária (ADIN 493-0), o reajustamento do saldo devedor,a exemplo das prestações mensais, também deve obedecer ao Plano de Equivalência Salarial.- Recurso conhecido e parcialmente provido(Resp 140.839/BA, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/1999, DJ 21/02/2000, p. 112) (grifamos)
Todavia, a Corte de Justiça, fazendo uma releitura do voto do Ministro Moreira Alves do STF, mudou de entendimento, e passou a adotar a constitucionalidade da TR como índice de correção monetária, conforme demonstra o seguinte julgado:
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. SALDO DEVEDOR. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TR.1. Não é inconstitucional a correção monetária com base na Taxa Referencial - TR. O que é inconstitucional é sua aplicação retroativa. Foi isso o que decidiu o STF da ADI 493/DF, Pleno, Min. Moreira Alves, DJ de 04.09.1992, ao estabelecer o âmbito de incidência da Lei 8.177, de 1991.2. Aos contratos de mútuo habitacional firmados no âmbito do SFH que prevejam a correção do saldo devedor pela taxa básica aplicável aos depósitos da poupança aplica-se a Taxa Referencial, por expressa determinação legal. Precedentes da Corte Especial: AGEREsp 725917 / DF, Min. Laurita Vaz, DJ 19.06.2006; DERESP 453600 / DF, Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 24.04.2006.3. Embargos de divergência a que se nega provimento.(EREsp 752.879/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2006, DJ 12/03/2007, p. 184) (grifamos)
Em relação ao FGTS, há até a súmula do STJ sobre a aplicação da TR como índice de correção monetária. Neste sentido:
A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador mas não repassados ao fundo. (Súmula 459, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 08/09/2010)
Como dito alhures, aplicação de índice de correção monetária se presta para recuperar o poder de compra do valor emprestado. Este poder de compra é diretamente influenciado por um processo inflacionário. O próprio STJ reconhece a influência da inflação e da deflação na composição do índice de correção monetária, senão vejamos:
PREVIDENCIÁRIO E ECONÔMICO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. DETERMINAÇÃODE CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-M. ÍNDICES DE DEFLAÇÃO.APLICABILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. NÃO OCORRÊNCIA. PRESERVAÇÃO DO VALOR NOMINAL DA OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES.1. "A correção monetária nada mais é do que um mecanismo de manutenção do poder aquisitivo da moeda, não devendo representar, consequentemente, por si só, nem um plus nem um minus em sua substância. Corrigir o valor nominal da obrigação representa, portanto, manter, no tempo, o seu poder de compra original, alterado pelas oscilações inflacionárias positivas e negativas ocorridas no período. Atualizar a obrigação levando em conta apenas oscilações positivas importaria distorcer a realidade econômica produzindo um resultado que não representa a simples manutenção do primitivo poder aquisitivo, mas um indevido acréscimo no valor real. Nessa linha, estabelece o Manual de Orientação de Procedimento de Cálculos aprovado pelo Conselho da Justiça Federal que, não havendo decisão judicial em contrário, "os índices negativos de correção monetária (deflação) serão considerados no cálculo de atualização", com a ressalva de que, se, no cálculo final, 'a atualização implicar redução do principal, deve prevalecer o valor nominal'" (Corte Especial, REsp 1.265.580/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe18/4/12).2. No precedente da Corte Especial, mencionado na decisão agravada, ficou expressamente consignado que se, na atualização da dívida, houver redução do principal, deve prevalecer o valor nominal, em respeito ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, previsto nos arts. 7º, VI e 37, XV, da Constituição Federal.3. A compreensão no sentido de que não há violação ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos, quando preservado o valor nominal da obrigação, encontra respaldo na jurisprudência do STF e do STJ.4. Agravo regimental improvido.(AgRg nos EREsp 1252558/RS, Rel. Ministro SERGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 21/03/2013)(grifos nossos)
Não podemos nos esquecer de que a cultura da correção monetária está de tal forma arraigada ao nosso sistema econômico, que o próprio Código Civil de 2002, traz diversos dispositivos garantindo atualização monetária:
“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.Art. 772. A mora do segurador em pagar o sinistro obriga à atualização monetária da indenização devida segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, sem prejuízo dos juros moratórios.Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”
Este retrospecto da evolução legal e jurisprudencial a respeito da aplicação da TR como índice de correção monetária se fez necessário para que pudéssemos chegar ao núcleo do argumento desta ação.
Hoje, no país, há dois tipos de índices de correção monetária. Índices que refletem a inflação e, portanto, recuperam o poder de compra do valor aplicado, como o IPCA e o INPC, e um índice que não reflete a inflação, e consequentemente não recupera o poder de compra do valor aplicado – a Taxa Referencial/TR.
Historicamente, é preciso lembrar que a Taxa Referencial nunca foi igual à inflação. Nem quando experimentamos hiperinflação, nem quando experimentamos deflação. Todavia, os índices da TR, do INPC e do IPCA, sempre andaram próximos. Em outras palavras, imperava a razoabilidade nos índices da TR para que pudessem atingir a finalidade de correção do valor do capital.
ANO
TR
INPC
IPCA
1991
335,51%
475,11%
472,69%
1992
1.156,22%
1.149,05%
1.119,09%
1993
2.474,73%
2.489,11%
2,477,15%
1994
951,19%
929,32%
916,43%
1995
31,6207%
21,98%
22,41%
1996
9,5551%
9,125%
9,56%
Não obstante, o cenário começa a mudar a partir de 1999. A TR se distancia expressivamente do INPC e do IPCA, ao ponto de hoje a inflação superar 6% ao ano e a TR ser igual a zero. Logo, ela não se presta para o fim de manter o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, que são um patrimônio do trabalhador.
O sentimento geral é que há muito tempo o FGTS é um fundo iníquo por ele não ter recomposição inflacionária dos seus recursos. Na verdade, o trabalhador não está financiando programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana, ele está subsidiando.
Ao contrário de outros investimentos, o FGTS não é um fundo de livre disposição por parte do trabalhador, não podendo ele decidir sponte própria quais as aplicações que lhe são mais convenientes ou rentáveis. O trabalhador tem que se submeter a políticas econômicas e sociais que lhe são altamente prejudiciais.
Ora, mas a própria Lei do FGTS diz em seu artigo 2º que é garantida a atualização monetária e juros. Quando a TR é igual a zero este artigo é descumprido. Quando a TR é mínima e totalmente desproporcional em relação à inflação, este artigo também é descumprido e o patrimônio do trabalhador é subtraído por quem tem o dever legal de administrá-lo.
Em um cenário de TR zero e inflação pública e notória, estamos diante de uma situação de confisco. O Governo Federal, através da Caixa Econômica Federal, está confiscando os rendimentos dos trabalhadores, para subsidiar políticas públicas, sem a menor possibilidade de ingerência destes trabalhadores.
Assim como em nosso Estado Democrático de Direito, a Constituição veda que se utilize o tributo com efeito de confisco, o trabalhador não pode ser punido com o confisco do que a própria Caixa define em seu sítio eletrônico, como um patrimônio do trabalhador, e definitivamente o é.
Quando se fala em patrimônio, imediatamente sobrevém lição da Professora Maria Helena Diniz ao comentar o artigo 91 do Novo Código Civil:Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas de uma pessoa, dotadas de valor econômico.Universalidade de direito. É a constituída por bens singulares corpóreos heterogêneos ou incorpóreos (complexo de relações jurídicas), a que a norma jurídica, com o intuito de produzir certos efeitos, dá unidade, por serem dotados de valor econômico, como p. ex., o patrimônio (...) O patrimônio e a herança são considerados como um conjunto, ou seja, como uma universalidade. Embora se constituam ou não de bens materiais e de créditos, esses bens se unificam numa expressão econômica, que é o valor. O patrimônio é complexo de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente. Incluem-se no patrimônio: a posse, os direitos reais, as obrigações e as ações correspondentes a tais direitos. O patrimônio abrange direitos e deveres redutíveis a dinheiro. (Código Civil Anotado, Ed. Saraiva, pag. 100) (grifamos).
Levando em conta que a relação jurídica entre os trabalhadores e a Caixa é de direito pessoal, o artigo 233 do Código Civil se torna inafastável, na medida em que determina que a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios, ainda que não mencionados.
Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.
Ora, acessórios de dinheiro são os juros e a correção monetária.
E então voltamos à Taxa Referencial.
B) DO DIREITO AO RECÁLCULO DA TR – Análise da aplicação do redutor à formula de cálculo
Em 06/11/2013 o MM. Juiz Federal do Juizado Especial Federal de Presidente Prudente/SP, nos autos nº 0000305-36.2013.4.03.6328, proferiu importante julgado em ação que se discute a possibilidade de substituição de índice da TR por outro que melhor recomponha as perdas inflacionárias.
Naquela oportunidade o MM. Juiz Federal retratou que “é fato notório que a TR vem decaindo significativamente desde 1999, como sustentado pela parte autora, chegando, nos dias atuais, a zero.”
Em sua fundamentação, expressamente relatou que a forma de cálculo da T.R pode ser retificada, e ainda, por meio de seus fundamentos verificou-se:
Embora seja prevista em lei, a metodologia de cálculo da TR é estipulada por ato infralegal. Essa metodologia variou ao longo do tempo, mas sempre abrangeu dois passos: calcula-se uma média das taxas de juros praticadas pelas maiores instituições financeiras, geralmente na captação de CDB e RDB; aplica-se sobre esta média um redutor.
Em suma, a Resolução Bacen/CMN 1.805, de 27/03/1991, determinava a coleta de uma amostra das 30 maiores instituições financeiras e que se calculasse a média das taxas de juros praticadas pelas 20 maiores; sobre essa média ponderada de remuneração seria aplicado o redutor de 2 pontos percentuais mensais, a fim de expurgar os efeitos da tributação e da taxa real histórica de juros da economia (art. 3º, inc. III). Posteriormente, a Resolução 1979, de 30/04/1993, fixou esse redutor em 1,5 ponto percentual mensal para os meses de maio e junho de 1993,1,3 p.p.m. para o mês de julho de 1993, e 1,2 p.p.m. a partir de agosto de 1993.
Em seguida, a Resolução 2.075, de 26/05/1994, alterou a forma de cálculo dessa média de remuneração, e fixou o redutor em1,2 p.p.m., mas agora mencionando apenas a taxa média real histórica de juros da economia, não mais se falando em expurgo da tributação. Posteriormente, esse redutor foi alterado para 1,6 p.p.m. pela Resolução 2.083, de 30/06/1994.
A partir da Resolução 2.097, de 27/07/1994, passou-se a calcular a TR com base na TBF. Essa resolução voltou a mencionar que o redutor se destinava a expurgar do cálculo os efeitos da tributação e a taxa real de juros da economia.
Com a Resolução 2.437, de 30/10/1997, passou-se a não mais explicitar a finalidade do redutor, cuidando-se apenas de estipular sua forma de apuração, metodologia esta que se mantém até os dias atuais, com pequenas alterações não significativas para o que interessa à Resolução da presente demanda.
Atualmente, a fórmula de cálculo da TR está regulamentada na Resolução CMN nº 3.354/2006 (com alterações posteriores). Consiste, basicamente, em dois passos:
1) calcula-se a Taxa Básica Financeira (TBF) da economia a partir da remuneração mensal média dos Certificados e Recibos de Depósitos Bancários emitidos a taxas de mercado prefixadas, com prazo de 30 a 35 dias corridos, praticados pelas 20 maiores instituições financeiras captadoras de tais recursos (até a Res/CMN 4.240/2013 a amostra era composta pelas 30 maiores instituições);
2) aplica-se à TBF um redutor, que pode ser ou não parcialmente arbitrado pelo Bacen, dependendo do patamar da TBF (a fórmula consta do art. 5º da Res/CMN 3.354/2006). A aplicação do redutor não poderá resultar em coeficiente inferior a zero.
A primeira conclusão que se pode extrair da análise de todas essas normas mencionadas é que:
a) até a e Resolução 2.437, de 30/10/1997, essa regulamentação incluía no redutor a “taxa real de juros da economia”, parcela não prevista na lei de regência, que permite apenas o expurgo dos tributos (“impostos”, no dizer do art. 1º da Lei 8.177/1991). O expurgo dessas duas parcelas (tanto dos tributos como da taxa real de juros) até seria razoável, já que, extraindo tais fatores da taxa média praticada, ter-se-ia apenas a correção monetária arbitrada pelo mercado financeiro.
Considerando que o FGTS é isento de tributos, e que é remunerado por juros específicos, não haveria porque receber aqueles adicionais..
B) Posteriormente à mencionada Resolução, no entanto, essa conclusão já não é válida, pois o redutor é calculado por uma fórmula específica e não há mais menção ao expurgo da taxa real de juros da economia.
Entretanto, é inelutável concluir que o redutor aplicado na forma de cálculo da TR não cumpre o papel legalmente a ele destinado, que seria o de expurgar da média das taxas de juros do mercado os efeitos da tributação (art. 1º da Lei 8.177/1991).
Analisando as séries históricas da TR e da TBF, desde julho de 1997, extraídas do sítio do Bacen na internet(https://www3.bcb.gov.br/sgspub/localizarseries/localizarSeries.do?method=prepararTelaLocalizarSeries), vê-se que, a partir do ano de 1999, o redutor sempre representou mais de 75% da TBF, chegando ao patamar de 100% na maioria dos dias desde julho de 2012 (a TBF e a TR são calculadas diariamente, embora os veículos de comunicação costumem divulgar apenas seus valores mensais).
Ora, não é crível que os tributos incidentes nas operações financeiras de captação de CDB e RDB representem patamares tão altos. Aliás, quando o redutor é de 100%, deveria se concluir que os tributos abrangeram a totalidade do rendimento, o que não é razoável.”
Assim, se a TR, embora tenha seus parâmetros legalmente previstos de forma razoável, está, por hipótese, sendo calculada de forma equivocada, faz jus ao autor requerer a retificação deste cálculo em face de quem tem a competência legal para fazê-lo.
Em resumo, a fixação da TR em patamares tão baixos é decorrência de uma da metodologia de cálculo estipulada pela instância administrativa equivocada, razão pela qual assiste direito à parte autora de ver este índice retificado quanto a forma de cálculo .
Independentemente da discussão sobre a natureza jurídica do FGTS, vamos aqui partir do pressuposto, assentado pela jurisprudência, principalmente do STJ, que a TR é índice de correção monetária.
Tanto o artigo 1º da lei nº 8.177/91 quando o artigo 5º da Lei nº 10.192/01 (que convolou a MP 1.053/95) atribuíram ao Banco Central a regulamentação da metodologia de cálculo da TR, conforme critério estabelecido na lei e a expedição das instruções necessárias ao cumprimento do artigo que criou a TBF.
Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal. . (Lei nº 8177/91)
Artigo 5º Fica instituída Taxa Básica Financeira – TBF, para ser utilizada exclusivamente como base de remuneração de operações realizadas no mercado financeiro, de prazo de duração igual ou superior a sessenta dias.
Parágrafo único. O Conselho Monetário Nacional expedirá as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo, podendo inclusive, ampliar o prazo mínimo previsto no caput. (Lei nº 10.192/01)
No mister de regulamentar a TR, o Banco Central/CMN vem ao longo dos anos criando e reinventando fórmulas para encontrá-la. Pelo menos desde a Resolução 2.075, de 26 de maio de 1994, há fórmulas para encontrar a TR. Todavia, é com a instituição da Taxa Básica Financeira, pela Medida Provisória 1.053/95, de 30 de junho de 1995, que a forma de cálculo da TR sofre uma expressiva reviravolta.
Desde a Resolução 2.437, de 30 de outubro de 1997, a TR é calculada levando em conta a Taxa Básica Financeira e um Redutor.
A Resolução 3.354/06, hoje vigente sobre o assunto, diz o seguinte:
Art. 1º Estabelecer que, para fins de cálculo da Taxa Básica Financeira - TBF e da Taxa Referencial - TR, de que tratam os arts. 1º da Lei 8.177, de 1º de março de 1991, 1º da Lei 8.660, de 28 de maio de 1993, e 5º da Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, deve ser constituída amostra das 30 maiores instituições financeiras do País, assim consideradas em função do volume de captação efetuado por meio de certificados e recibos de depósito bancário (CDB/RDB), com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, e remunerados a taxas prefixadas, entre bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento e caixas econômicas.
Art. 2º A TBF e a TR são calculadas a partir da remuneração mensal média dos CDB/RDB emitidos a taxas de mercado prefixadas, com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, com base em informações prestadas pelas instituições integrantes da amostra de que trata o art. 1º, na forma a ser determinada pelo Banco Central do Brasil.
Art. 4º Para cada dia do mês - dia de referência -, o Banco Central do Brasil deve calcular a TBF, para o período de um mês, com início no próprio dia de referência e término no dia correspondente ao dia de referência no mês seguinte, considerada a hipótese prevista no § 2º, inciso IV. (...)
Art. 5º Para cada TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, deve ser calculada a correspondente TR, pela aplicação de um redutor "R", de acordo com a seguinte fórmula:
TR = max {0,100 {[ (1 + TBF/100) / R ] - 1}} (em %).
§ 1º O valor do redutor 'R' deve ser calculado para todos os dias, inclusive não-úteis, de acordo com a seguinte fórmula:
R = (a + b . TBF/100), onde:Resolução nº 3354, de 31 de março de 2006.
TBF = TBF relativa ao dia de referência;
a = 1,005;
b = valor determinado de acordo com a tabela abaixo, em função da TBF obtida, segundo a metodologia descrita no art. 4º, em termos percentuais ao ano:
TBF (% a.a.) b
TBF maior que 16 0,48
TBF menor ou igual a 16 e maior que 15 0,44
TBF menor ou igual a 15 e maior que 14 0,40
TBF menor ou igual a 14 e maior que 13 0,36
TBF menor ou igual a 13 e maior ou igual a 11 0,32
Redação dada pela Resolução 3.446, de 05/03/2007.
§ 2º Fica o Banco Central do Brasil autorizado a determinar o valor do parâmetro "b" no caso de a TBF obtida ser inferior a 11% a.a. (onze por cento ao ano).
O peculiar nesta determinação do Banco Central/CMN, que de resto se repete desde 1997, é que a TBF e TR são exatamente iguais em sua gênese até o momento em que se determina que se aplique um redutor à TBF para se chegar à TR.
Não há na Lei da TR previsão de aplicação de redutor, assim como não há na Lei que criou a TBF. Todavia, causa estranheza que diante de um comando aberto como o do art. 5º da MP nº 1.503/95 (Lei nº 10.192/01), o Banco Central/CMN, com amplos poderes para regulamentar o assunto, não tenha instituído um redutor, mas o tenha feito ao regulamentar o artigo 1º da lei nº 8.177/91, que não era tão flexível.
O Economista César Roberto Buzin explica o quê o Banco Central/CMN está fazendo com a TR, neste trecho do Parecer Econômico que se junta a esta inicial.
Objeto de discussão é a utilização da TR como índice de correção monetária, que apesar de não ter sido criada como um índice de indexação monetária, vem sendo utilizada para tal finalidade na correção dos valores aplicados à caderneta de poupança e outras aplicações como os depósitos do FGTS, dinheiro pertencente aos trabalhadores, porém, com gestão de terceiros.
A posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, em agosto de 2010, a respeito da utilização da TR como índice de correção monetária foi sacramentada por meio da criação da Súmula 454, com a seguinte redação: “Pactuada a correção monetária nos contrato do SFH pelo mesmo índice aplicável à caderneta de poupança, incide a Taxa Referencial (TR) a partir da vigência da Lei 8.177/91”.
A TR é calculada a partir da Taxa Básica Financeira (TBF), uma média de taxas de juros pagas nas aplicações em certificados de depósitos bancários (CDB) emitidas pelas 30 maiores instituições financeiras.
Para calcular o valor da TR, é preciso aplicar um redutor sobre a TBF, que depende de dois parâmetros, chamados de “a” e “b”. O parâmetro “a” é o fator de 1,005, equivalente à remuneração da caderneta antiga, ou seja, 0,5% ao mês, ou 6,17% ao ano de juros remuneratório. Enquanto que o “b” é um decimal menor do que 1, arbitrado pelo BACEN e que varia de acordo com o nível de taxa de juros básica da economia, divulgada após as reuniões do Comitê de Política Monetária do BC (Copom).
Para calcular o redutor (R) o parâmetro “b” é multiplicado pelo valor da TBF e somado ao parâmetro “a”, ou seja,
R= a + b x TBF
TR= 1+TBF – 1