Petição
ILMO. SR. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO $[processo_comarca]
Autos nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita ao CNPJ sob o n°. $[parte_autor_cnpj], sito $[parte_autor_endereco_completo] e endereço eletrônico $[geral_informacao_generica], neste ato representado por seu advogado infra-assinado, com endereço profissional $[advogado_endereco] e endereço eletrônico $[advogado_email], vem diante da Notificação ($[geral_informacao_generica]), apresentar
IMPUGNAÇÃO
pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
I – DOS FATOS
Trata-se de Ato Declaratório Executivo expedido pela Receita Federal excluindo o Contribuinte do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, com base na alegação de que ($[geral_informacao_generica]) e ($[geral_informacao_generica]) atuavam como sócios administradores de fato da empresa ($[parte_autor_razao_social]), mesmo após sua retirada formal.
Portanto, segundo o auditor por serem concomitantemente sócios de outra empresa adotante do SIMPLES, violaram o art. §3º, V da Lei Complementar 123/2006, devendo ser excluídos do Regime Especial e quitar todos os tributos não arrecadados no período de $[geral_data_generica].
II – DOS FUNDAMENTOS
II.1 – DA NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SÓCIO ADMINISTRADOR DE FATO
O art. 3º, §4º, V da Lei Complementar 123/2006 é taxativo ao determinar que não poderá se beneficiar do SIMPLES a pessoa jurídica “cujo titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo.”
Conforme se denota dos documentos trazidos pelo próprio auditor, ambos os Srs. $[geral_informacao_generica] e $[geral_informacao_generica] atuaram exclusivamente como gerentes da empresa $[parte_autor_razao_social] nos limites dos poderes outorgados a ambos pela sócia $[geral_informacao_generica] conforme procuração em anexo.
Nesse sentido, o art. 150, I da CF/88 c/c 97 do CTN personificam o princípio da Legalidade em nosso ordenamento jurídico, pelo qual não nenhum tributo será instituído, nem aumentado a não ser através de lei.
Como brilhantemente leciona, para garantir a segurança nas relações entre Estado e particular, a lei deve trazer expressamente todos os elementos referente a incidência do tributo, não cabendo aplicação extensiva de seus conceitos.
A rigor, o que a lei deve prever não é apenas a hipótese de incidência, em todos os seus aspectos. Deve estabelecer tudo quanto seja necessário à existência da relação obrigacional tributária. Deve prever, portanto, a hipótese de incidência, e o consequente mandamento. A descrição do fato temporal e da correspondente prestação, com todos os seus elementos essenciais, e ainda a sanção, para o caso de não prestação.
(Curso de Direito Tributário, 3º ed., ed. Malheiros, p. 33)
Ora, se fosse a intenção do legislador vedar a atuação dos sócios no cargo de gerentes em outras empresas, teria expressamente incluído na redação do inciso V do § 4º da Lei Complementar 123/2006.
Importante salientar, que a alegação decorre de divergência de entendimentos, assim, não é possível condenar as pessoas físicas por estarem atuando de acordo com o os poderes outorgados em mandato.
Por fim, apenas na remota hipótese de não ser acolhido o pleito, pelo princípio da eventualidade traz os fundamentos a seguir.
II.2 – DA IRRETROATIVIDADE
A nova redação do art. 15, II, da Lei 9.317/96 contraria o disposto no art. 5º, inciso. XXXVI e XL da Constituição:
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;(grifo nosso)
(...)
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
Além disso, estabelece o parágrafo 1º do citado art. 5º:
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
A exclusão com efeito retroativo primeiramente fere o direito adquirido uma vez que a impetrante operou todo o período de $[geral_data_generica] sem receber qualquer notificação da Receita Federal. Se a autoridade administrativa permitiu que a empresa operasse todo o período no SIMPLES está configurada uma situação de fato, que não importa em ilícito.
Sobre o tema leciona Miguel Reale:
Assim sendo, se a decretação de nulidade é feita tardiamente, quanto a inércia da Administração já permitiu se constituíssem situações de fato revestidas de forte aparência de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua legitimidade, seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse às autoridades um poder-dever indefinido de autotutela.
Atente-se que a exclusão com efeito retroativo desestrutura a contabilidade da empresa e, sem exagero, abocanha parte do patrimônio, ferindo mais uma garantia constitucional: a vedação ao confisco (art. 150, IV da Constituição).
É certo que o objetivo do legislador ao estabelecer as hipóteses de exclusão do SIMPLES foi o de dar efetividade ao princípio da isonomia. Uma vez que a empresa aumente a sua capacidade contributiva é razoável que ela deixe progressivamente o regime de incentivo.
No caso em apreço o auditor fiscal entendeu que os gerentes da empresa Srs. $[geral_informacao_generica] e $[geral_informacao_generica], atuavam como sócios administradores da $[parte_autor_razao_social] ao mesmo tempo que são sócios da empresa $[parte_autor_razao_social]. Portanto, a exclusão ocorreu não porque a pequena empresa ascendeu economicamente, mas pela soma do faturamento de duas sociedades diversas.
Em suma, a pequena empresa foi punida por divergências de entendimentos. Por um lado, acreditava estar atuando legitimamente amparada pela lei, contudo, segundo entendimento do auditor fiscal os sócios atuavam de maneira diversa da realidade.
A propósito, leia-se a notícia publicada inicialmente pela Gazeta Mercantil e republicada nas páginas cenofisco.com.br e consultorjuridico.com.br (em anexo):
Defesa prejudicada
Exclusão de empresas do Simples é inconstitucional
O Ministério da Fazenda emitiu, por meio da Secretaria da Receita Federal, diversos Atos Declaratórios Executivos …