Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA $[processo_estado]
$[parte_autor_razao_social], ora presentada por seu Órgão de Execução e Defensor Natural, em exercício na $[processo_vara] Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Capital, com domicílio para intimação na Avenida $[geral_informacao_generica]– vem, respeitosamente, perante esse Colendo Superior Tribunal, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII e artigo 105, inciso I, alínea c, ambos da Constituição Federal de 1988 e artigo 647 e seguintes, do Código de Processo Penal, impetrar o presente
HABEAS CORPUS
em favor de $[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], $[parte_autor_rg],$[parte_autor_cpf] , residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo],pelas razões que passa a expor.
I. DOS FATOS
O sentenciado $[parte_autor_nome_completo], no dia 11 de setembro de 2015, foi preso e acusado de pelo crime tipificado como incurso na Lei nº 11.343/06, art. 33, caput.
A audiência de instrução, debates e julgamento foi realizada no dia 18 de janeiro de 2016. Sua pena foi fixada no mínimo legal, reduzida em 1/6 com base no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, e aumentada em 1/3 com base o inciso VI, do artigo 40, da Lei 11.343/06. Ficando assim condenado a 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses e o pagamento de 554 (quinhentos e cinqüenta e quatro reais) dias-multas em regime inicial fechado.
A defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi distribuído para a 09ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
O v. acórdão deu provimento parcial ao recurso de apelação de defesa, fixando o aumento na fração de 1/5, ficando a condenação em 5 (cinco) anos e 500 dias-multas, entretanto sem qualquer fundamentação plausível e feriando os direitos do sentenciado, não deu provimento ao pedido de fixação da redução em seu patamar maximo.
Ocorre que, ao assim decidir, a Colenda Câmara deu causa à coação ilegal ao direito de ir e vir do paciente, ensejando a admissibilidade do presente writt.
II. DA REDUÇÃO DA PENA COM BASE NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO
O v. acórdão não reformou a r. sentença no sentido de reduzir a pena ao maximo legal com base no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, mantendo a redutora em 1/6.
Ocorre que nem a r. sentença, ao fixar a redutora em seu patamar mínimo, nem o v. acórdão, ao manter a r. sentença nesse sentindo, apresentaram justificativas plausíveis para comprovar o motivo de seu convencimento que os levaram a fixar e manter a redutora em seu patamar mínimo.
O entendimento do STJ nesse sentindo é pela fixação da redutora em 2/3
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. PECULIARIDADES DO CASO. PRIMARIEDADE. REDUÇÃO AO PATAMAR MÁXIMO LEGAL. REGIME ABERTO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014).
II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.
III - A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da referida minorante - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa (precedentes), ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena.
IV - In casu, a quantidade de droga apreendida, por si só, não se revela expressiva a ponto de impedir a incidência da minorante, ainda mais diante da inexistência de outras circunstâncias do caso concreto que autorizariam a conclusão de que o paciente dedica-se à atividade do tráfico.
V - Assim, tendo em vista que o paciente é primário, não registra maus antecedentes e a quantidade de droga apreendida não evidencia, por si só, sua dedicação à atividade criminosa, nem que integra organização criminosa, é de rigor a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no percentual de 2/3 (dois terços), diante das circunstâncias do caso (dentre elas, a quantidade e natureza de droga apreendida: 16 invólucros de maconha), haja vista que, no tráfico de entorpecentes, tal fator é relevante para a fixação da reprimenda, ex vi do art. 42 da Lei 11.343/06.
VI - O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 - com redação dada pela Lei nº 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal.
VII - In casu, o paciente é primário, teve valoradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais - tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal -, e foi condenado pela prática de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa (tráfico) à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e, com a redução de 2/3 (dois terços) em razão da incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, faz jus ao regime aberto de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c e § 3º, do Código Penal.
VIII - Revela-se adequado na hipótese, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, a imposição do regime inicial aberto ao paciente, condenado a pena inferior a 4 (quatro) anos, primário, ostentando condições judiciais favoráveis. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para aplicar a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no percentual de 2/3 (dois terços), fixando a pena em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime aberto para início do cumprimento da pena, competindo ao d. juízo a quo examinar a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal.”
(HC 203013/SP, rel. Min. Felix Fischer, 20.11.2014).
Portanto deve a redutora, da pena com base no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06, ser fixada em 2/3, seu patamar Maximo.
III. DA ILEGALIDADE DO REGIME INICIAL FECHADO
A 09ª Câmara Criminal de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deixou de acolher o pedido da Defesa referente à alteração do regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o aberto.
Ocorre que a figura privilegiada do tráfico de drogas, prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, não pode ser considerada como sendo equiparada a crime hediondo, como ocorre com o delito …