Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA $[PROCESSO_ESTADO]
$[advogado_nome_completo], com endereço à $[advogado_endereco], vem, respeitosamente, perante esse Colendo Superior Tribunal, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII e artigo 105, inciso I, alínea c, ambos da Constituição Federal de 1988 e artigo 647 e seguintes, do Código de Processo Penal, impetrar o presente
HABEAS CORPUS
Com Pedido Liminar
em favor de $[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], $[parte_autor_rg],$[parte_autor_cpf], residente e domiciliado $[parte_autor_endereco_completo],pelas razões que passa a expor.
I. DOS FATOS
O paciente foi denunciado pela prática do delito tipificado nos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06, tendo sido, condenado a uma pena de 02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias multa.
Foi interposto recurso de apelação pelo Ministério Público (fls. 164/170), o qual foi distribuído para a 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
O acórdão foi prolatado às fls. 217/228, tendo a Colenda Câmara, negado provimento ao recurso.
Ocorre que, ao assim decidir, a Colenda Câmara deu causa à coação ilegal ao direito de ir e vir do paciente, ensejando a admissibilidade do presente writt.
II. DA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO
A sentença fixou o regime inicial fechado, considerando a gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas:
“O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, tendo em vista que somente em caso de substituição por pena restritiva de direito há possibilidade de fixação de regime mais brando...”
Data vênia, tais argumentações não passam do chamado “populismo penal midiático. É patente a ilegalidade, não se pode fundamentar um regime mais gravoso que o legal, apenas baseando na “intranqüilidade social”. O que vem ocasionando a intranqüilidade social são as políticas de combate as drogas, também chamadas de “guerra as drogas” – onde se pune a pessoa do pequeno traficante, vítima do grande narcotráfico e da desigualdade social.
No entanto, cabível é o regime inicial aberto.
O art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, estabelece que a pena fixada até 4 anos para condenado não reincidente deverá ser cumprida em regime aberto. Somente com base nos critérios previstos no art. 59 é possível impor outro regime, como diz o §3º do art. 33 do mesmo diploma legal.
Ressalta-se que a pena fixada foi de 2 anos e 6 meses em regime inicial fechado.
Em última análise, verifica-se que o regime inicial fechado foi fixado tão somente em razão da gravidade abstrata do delito.
Frise-se que, segundo a remansosa jurisprudência dos Tribunais Superiores, o conceito de gravidade abstrata do crime, desprovido de elementos concretos, não configura adequada motivação, à luz da norma que se extrai do art. 33, §2º, “c”, e 3º, do CP, para a imposição de regime inicial mais rigoroso.
Com efeito, esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido que, se “a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal sido favoravelmente sopesadas, não pode o julgador aplicar regime mais severo”(HC 193.023⁄SP, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe de 01⁄08⁄2011).
Daí a edição da Súmula n.º 440⁄STJ, que certamente deve incidir na espécie, verbis: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."
Desse modo, deve ser aplicado o regime inicial aberto, porque o paciente é primário, TODAS as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis e a sanção total não é superior a 4 anos (CP, art. 33, §§ 2º, “c”, e 3º), pelo contrario é inferior a 4 anos. A propósito:
PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ARMA DE BRINQUEDO. CANCELAMENTO DA SÚMULA 174/STJ. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. VIOLAÇÃO DAS SÚMULAS 718 E 719 DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) II. A imposição do regime inicial mais gravoso no cumprimento do decreto condenatório, com fundamento apenas na gravidade abstrata do delito, ofende o princípio constitucional da individualização da pena. Inteligência das Súmulas 718 e 719 do STF. III. Writ conhecido parcialmente e concedida a ordem de ofício, nos termos do voto do Relator. (HC 197.485/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 28/04/2011)
PENAL. HABEAS CORPUS. QUADRILHA E RECEPTAÇÃO. REGIME INICIAL. FECHADO. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. DIREITO AO REGIME MENOS GRAVOSO. SÚMULAS 718 E 719 DO STF E SÚMULA 440 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO. PENA CORPORAL. RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS. DEFERIMENTO. 1. Não é possível a imposição de regime mais severo que aquele fixado em lei com base apenas na gravidade abstrata do delito. 2. Para exasperação do regime fixado em lei é necessária motivação idônea. Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n.º 440 deste Superior Tribunal de Justiça. (...). (HC 101.205/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 21/02/2011)
Na mesma trilha é o entendimento do e. Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. PACIENTES CONDENADOS POR TENTATIVA DE ROUBO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIRIA, AO ARGUMENTO EXCLUSIVO DA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. Nos termos da pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada nas Súmulas 718 e 719, a gravidade em abstrato do delito de roubo qualificado considerada pelas instâncias ordinárias não pode ser considerada para fins de fixação do regime de cumprimento da pena. Habeas corpus deferido. (HC 83927, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 18/05/2004, DJ 04-06-2004 PP-00047 EMENT VOL-02154-02 PP-00369)
HABEAS CORPUS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SÚMULA Nº 718 DO STF ("A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSISÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA."). SÚMULA N.º 719 DO STF ("A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA."). Fixada a pena em seu mínimo legal, inferior a 8 (oito) anos, não sendo caso de reincidência, e reconhecidos, tanto pela sentença como pelo acórdão do Tribunal estadual, os bons antecedentes e a primariedade do réu, não há falar em adoção do regime inicial fechado para o cumprimento da pena sob o argumento de que a referida modalidade de crime vem causando grande comoção social, restando, assim, evidente a ofensa ao art. 33, § 2º, "b" e § 3º c/c art. 59 do Código Penal. Incidência das Súmulas 718 e 719 do STF. Ordem concedida. (HC 83605, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 02/03/2004, DJ 23-04-2004 PP-00039 EMENT VOL-02148-05 PP-01011 RTJ VOL 00192-02 PP-00705)
A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. (Súmula 718/STF)
A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. (Súmula 719/STF)
Por outro lado, cabe destacar que a mera alusão à previsão legal contida no artigo 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, com redação dada pela Lei nº 11.464/2007, não se revela suficiente para impedir a fixação de …