EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA $[processo_vara]REGIÃO.
LIVRE DISTRIBUIÇÃO
Impetrante: $[advogado_nome_completo]
Paciente: $[parte_autor_nome_completo]
Autoridade Coatora: MM Juiz Federal da $[processo_vara] Vara Criminal da $[processo_comarca]
O advogado $[advogado_nome_completo], brasileiro, casado, maior, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº $[advogado_oab], com seu escritório profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide do art. 648, inciso II, da Legislação Adjetiva Penal c/c art. 5º, inciso LXVIII da Lei Fundamental, impetrar a presente
ORDEM DE HABEAS CORPUS,
em favor de $[parte_reu_nome_completo], $[parte_reu_nacionalidade], $[parte_reu_profissao], $[parte_reu_estado_civil], RG nº $[parte_reu_rg] e CPF nº $[parte_reu_cpf], domiciliado $[parte_reu_endereco_completo], ora Paciente, posto que se encontra sofrendo constrangimento ilegal por ato do eminente Juiz Federal da $[processo_vara] Criminal da Cidade $[processo_comarca], o qual recebera denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal, todavia com indícios de provas alcançadas ilicitamente.
( 1 ) SÍNTESE DOS FATOS
O Paciente fora denunciado pelo MPF, na data de $[geral_data_generica], sob a imputação de pretensa prática de crime de sonegação fiscal, nos autos da Ação Penal nº. $[geral_informacao_generica]. (doc. 01) Para o Parquet, o Paciente suprimira o pagamento de Imposto de Renda do ano-calendário de $[geral_informacao_generica], alcançando a cifra de R$ $[geral_informacao_generica].
A ação penal em mira decorreu da fiscalização realizada contra o Paciente. Naquela ocasião esse fora notificado pelo Fisco a apresentar todos os extratos bancários da conta corrente nº. $[geral_informacao_generica] e Ag. nº. $[geral_informacao_generica], do Banco $[geral_informacao_generica]. (doc. 02) O período almejado fora de $[geral_data_generica] a $[geral_data_generica]. O Paciente, todavia, negou-se a entregar tais extratos, sob o fundamento da necessidade de ordem judicial para tal desiderato. (doc. 03)
Diante dessa negativa, a Autoridade Fiscal remetera ofício ao Banco $[geral_informacao_generica], solicitando cópias dos extratos bancários do período supramencionado. (doc. 04) Esses foram entregues pela instituição financeira em $[geral_data_generica]. (doc. 05)
Da análise dos extratos, a Autoridade Fiscal solicitara esclarecimentos ao Paciente (doc. 05). O objetivo era obter informações com respeito aos valores movimentados na conta corrente em destaque.
Mais uma vez o Paciente não respondera, ainda sob o enfoque da ilegalidade do procedimento realizado pelo Fisco.
Em face disso, concluiu descabidamente a Autoridade Fiscal que, de fato, houvera sonegação de imposto. Nesse passo, lavrou o respectivo auto de infração com base em lucro arbitrado. (doc. 06) Além disso, fizera representação para fins penais, a qual deu origem à ação penal ora debate. (doc. 07)
O quadro fático em vertente, bem assim em razão dos documentos apresentados pelo Fisco, na visão do Ministério Público Federal, isso era suficiente para apresentar denúncia contra o Paciente. (doc. 08)
A Autoridade Coatora, inclinando-se ao direcionamento do MPF, acolheu a denúncia e determinou o início da Ação Penal, em que pese a ilicitude das provas que serviu de base à denúncia. (doc. 09)
Nesse diapasão, são essas as considerações fáticas que importam ao deslinde do presente writ.
( 2 ) NULIDADE ABSOLUTA DA PROVA – DERIVAÇÃO – AUSÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL
As provas colhidas por meio de ato administrativo, qual seja a obtenção de extratos bancários sem a devida ordem judicial, incontestemente são ilícitas. Essas provas, igualmente, serviram como único subsídio para Acusação aprumar suas linhas na peça inicial acusatória. Afirmamos a ilicitude da prova em decorrência de colisão a preceitos constitucionais claros, o que será melhor abordado nas linhas ulteriores.
Há flagrante ilegalidade no procedimento administrativo fiscal em vertente. Dessarte, a quebra de sigilo bancário sem o prévio exame e autorização judicial fere a disposição constitucional. É dizer, a ordem judicial deve ser efetivamente fundamentada para pormenorizar a necessidade da prova. (CF, art. 5º, inc. XII c/c 93, inc. IX)
É descabido fundamentar essa esdrúxula possibilidade à luz do disposto na LC 105/2001. Obviamente referida legislação vai de encontro à norma constituição e, por mais esse motivo, torna-se inadmissível que a Receita Federal, única interessada na quebra do sigilo bancário, realize esse procedimento sem a mediação do Judiciário. Aceitar tal condução é o mesmo que ofuscar o Estado Democrático de Direito, maiormente quando vai de encontro a direitos e garantias fundamentais do cidadão.
Com efeito, nesses casos se faz necessária intervenção do Judiciário, o qual tem o dever de apontar minimante fatos concretos que justificassem a real necessidade de quebra de sigilo bancário.
Com esse enfoque, adverte Luiz Francisco Torquato Avolio, verbis:
“É que o sigilo bancário, como expressão da privacidade, tutelada como liberdade constitucional, constitui um direito individual relativo, cuja proteção somente pode ceder diante de previsão legal, sob pena de legitimar-se o direito à prova pela acusação sobre qualquer garantia individual.
Além disso, a análise da relevância da prova, cabe exclusivamente ao juiz, no momento processual da sua admissibilidade, como vimos na abordagem do direito à prova (capítulo 2). E, para tanto, impõe-se a observância do devido processo legal, feixe de princípios e garantias constitucionais que abrange a motivação das decisões judiciais e a proibição de provas ilícitas. “ (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 5ª Ed. São Paulo: RT, 2012, p. 231)
Com efeito, é ancilar o entendimento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS”. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. BUSCA E APREENSÃO VÁLIDA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ILEGALIDADE DA QUEBRA DO SIGILO FISCAL. ANULAÇÃO. NULIDADE VERIFICADA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 24, DO COL. STF. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O mandado de busca e apreensão deve conter a indicação mais precisa possível do local da busca, os motivos e fins da diligência e ser emanado de autoridade competente. 2. É legal o mandado de busca e apreensão ainda que não tenha feito uma referência precisa do local a ser cumprido, quando autorizada a diligência em outro local do mesmo prédio, desde que a apreensão dos objetos seja realizada pelas fundadas suspeitas de relacionar-se com o crime em apuração. 3. A quebra do sigilo fiscal para investigação criminal deve ser necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem cabe motivar concretamente seu decisum, em observância aos artigos 5º, XII e 93, IX, da Carta Magna. 4. Os dados obtidos pelo fisco mediante requisição direta às instituições bancárias em sede de processo administrativo tributário sem prévia autorização judicial não podem ser utilizados no processo penal. 5. O Superior Tribunal de justiça tem firmado a conclusão de que a Súmula vinculante nº 24, do col. STF não se aplica quando a investigação policial recair também sobre outros crimes, autônomos em relação à sonegação fiscal, como no caso em análise, em que se apura, também, a suposta prática de organização criminosa. Precedentes 6. Nulidade demonstrada em relação a indevida quebra do sigilo fiscal uma vez que efetuada sem autorização judicial 7. Recurso ordinário em “habeas corpus” parcialmente provido. (STJ - RHC 42.618; Proc. 2013/0378664-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 28/03/2014)
RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ILICITUDE DA PROVA. REQUISIÇÃO PELA RECEITA FEDERAL DE INFORMAÇÕES SOBRE A MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA DIRETAMENTE À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. QUEBRA DO SIGILO. LC N. 105/2001. IMPRESTABILIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARA FINS DE PROCESSO PENAL.
1. A quebra do sigilo bancário para investigação criminal deve ser necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem cabe motivar concretamente seu decisum. 2. Os dados obtidos pela Receita Federal mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial não podem ser utilizados no processo penal, sobretudo para dar base à ação penal. 3. Recurso em habeas corpus provido em parte. Ordem concedida apenas para reconhecer a ilicitude de toda prova advinda da quebra do sigilo bancário sem autorização judicial e determinar seja ela desentranhada da ação penal. (STJ - RHC 41.532; Proc. 2013/0340555-2; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 28/02/2014)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO ANTERIOR À ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE DO ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO DEFERIDA E EXECUTADA EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA ILEGALMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea "a", da Constituição Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei nº 8.038/90, a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal. 2. O Superior Tribunal de justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da colenda corte, passou também a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição do recurso cabível. 3. No caso de o remédio constitucional ter sido impetrado antes da alteração do referido entendimento jurisprudencial, a fim de evitar prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal, o alegado constrangimento ilegal deverá ser enfrentado, para que se examine a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício. 4. A jurisprudência desta corte e do STF tem orientação firme no sentido da necessidade da constituição do crédito tributário, para que se possa instaurar persecução penal pela prática de crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/1990, configurando aquela uma condição objetiva de punibilidade. 5. Não existindo o lançamento definitivo do crédito tributário, revela-se ilegal a concessão de medida de busca e apreensão e de quebra de sigilo fiscal, em procedimento investigatório, visando apurar os crimes em apreço. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida …
