Petição
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face de $[parte_reu_razao_social] e UNIÃO FEDERAL, por sua advogada infra-assinada, vem respeitosamente à presença de V. Exa., apresentar
Contrarrazões ao Recurso Ordinário
interposto pela UNIÃO, requerendo sejam as contra razões anexas remetidas ao Egrégio Tribunal Regional Do Trabalho - $[processo_uf] Região, com as cautelas de estilo.
Termos em que,
P. E. Deferimento.
$[advogado_cidade], $[geral_data_extenso].
$[advogado_assinatura]
CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA $[processo_uf] REGIÃO
RECORRENTE: UNIÃO FEDERAL
RECORRIDOS: $[parte_autor_nome_completo] e $[parte_reu_razao_social]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
ORIGEM: $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca]
COLENDO TRIBUNAL
ÍNCLITOS JULGADORES
O r. juízo “a quo”, sabiamente, ao julgar o pedido do recorrido de responsabilidade subsidiária da União Federal assim fundamentou:
“DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2ª RÉ As rés mantiveram contrato de prestação de serviços sendo que o autor laborou exclusivamente para a 2ª ré durante toda a contratualidade (não há contestação específica da 2ª reclamada em sentido contrário). Não se questiona na presente ação a legalidade ou ilegalidade da terceirização, mas tão somente suas consequências com relação ao tomador dos serviços em caso de inadimplemento por parte do prestador. Mesmo lícita a terceirização do serviço, a 2ª ré responde de forma subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas uma vez que foi diretamente beneficiada da força de trabalho do reclamante, sendo que o entendimento cristalizado no verbete do Colendo TST traduz aplicação analógica do artigo 455, da CLT, eis que não é dado ao juiz se eximir de sentenciar alegando lacuna da lei, (inteligência dos artigos 140, do CPC, 8o da CLT e 4o da LICC) e prestigia caput a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, disposições fixas consagradas nos inciso III e IV do artigo 1o da Constituição Federal de 1.988. Não há que se falar em ausência de previsão legal ou mesmo em afronta ao princípio da legalidade. A jurisprudência ao ter firmado o entendimento consubstanciado na súmula 331 buscou conferir eficácia jurídica aos direitos trabalhistas oriundos da terceirização. Utilizou-se conforme art. 8º da CLT de regras do direito civil, como o art. 186 do Código Civil e também de regras constitucionais como a prevalência na ordem jurídica do valor trabalho (art.1º, IV da CF). Quanto à responsabilização da Administração Pública, importante salientar que o art. 71 da Lei 8.666/93 deve ser interpretado sistematicamente e não de forma isolada, sendo certo que a Administração Pública deve cumprir a obrigação constante do art. 67 da mesma lei que determina o acompanhamento e fiscalização da execução do contrato. Ainda que não se admita a responsabilidade objetiva da Administração Pública, há ainda a responsabilidade subjetiva a que todas as pessoas jurídicas se submetem, inclusive a entidade estatal vez que houve de sua parte culpa "in eligendo", pois escolheu mal a prestadora de serviços, ou ao menos culpa "in vigilando", pois deveria ter fiscalizado se a prestadora dos serviços estava cumprindo corretamente suas obrigações. Quanto à previsão contratual de ausência de responsabilidade trabalhista por parte da 2ª ré, trata-se de disposição que atinge apenas as partes contratantes, não sendo oponível a terceiros não participantes da avença. Não há nos autos prova alguma de que a 2ª ré tenha diligenciado e fiscalizado os serviços prestados pela 1ª, nos termos do art. 67 da Lei 8.666/93, bastando que verificasse documentalmente os pagamentos das verbas trabalhistas e previdenciárias feitos pela 1ª ré ao autor, o que não fez, já que se limita a juntar um ou outro comprovante de pagamento, quando o autor trabalhou na ré por quase dois anos. Assim, ao não exigir do prestador de serviços documentação referente ao adimplemento das obrigações trabalhistas, agiu com culpa "in vigilando". Desta forma, nos termos da súmula 331, V do TST, a 2ª ré é declarada responsável subsidiária em relação aos débitos trabalhistas (independente de sua natureza, salarial ou indenizatória, inclusive obrigações de fazer que sejam convertidas em pecúnia), recolhimentos legais e despesas processuais da 1ª ré durante toda a contratualidade.”
Na fundamentação da r. sentença, o mm Juízo “a quo” observou que o pedido trata-se apenas de responsabilidade e não de vÍnculo de emprego direto com a administração pública, eis que esta se trata de tomadora, entretanto, em decorrência da pratica do ato ilícito, como ainda por analogia a Súmula 331, IV, do TST, ressalvou que compete à Administração Pública a comprovação de que efetivamente fiscalizou o cumprimento das leis trabalhistas pelas empresas terceirizadas e no caso constata-se que tal obrigação não foi cumprida pela recorrente.
Neste mesmo diapasão, salienta-se o processo de licitação afasta tão somente a culpa “in elegendo”, mas não a culpa “in vigilando” e por esta razão o pedido de responsabilidade restou reconhecido perante as obrigações de natureza pecuniária.
DA RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA
Inicialmente, de antemão destaco que não se trata de caso de responsabilidade solidária da segunda reclamada, ora recorrente, vez que esta decorre da lei ou da vontade das partes, o que não é o caso.
Alega a recorrente que teria juntado “farta” documentação de fiscalização, os quais não teriam sido analisados pelo juízo monocrático.
Entretanto as alegações da recorrente não devem prosperar visto que os mesmo não comprovam a efetiva fiscalização quanto ao cumprimento da empresa prestadora de serviços (Comatic) com seus empregados.
Tanto que junta apenas poucas cópias de recolhimentos previdenciários e fundiários, mesmo mantendo contrato longo com a prestadora.
Nota-se que conforme extratos analíticos juntados aos autos os depósitos fundiários eram realizados sempre em atraso, como ainda não foram pagos tíquete refeições e salários a partir de fevereiro de 2017 até a demissão.
Assim a recorrente não comprovou que fiscalizou a contento o cumprimento dos deveres da prestadora de serviços com os seus empregados.
Ainda, entende a recorrente que, por ser parte da administração pública, não deve ser responsabilizada por dívidas trabalhistas, nos termos do art. 71 e seu parágrafo da Lei 8.666/93.
Pois bem, ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha decidido através da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 16/DF ajuizada pelo Governo Federal, que o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é constitucional, a tese do segundo reclamado não pode prosperar.
Primeiro porque o fato de a reclamada não poder figurar como empregadora na relação de emprego por vedação constitucional expressa (artigo 37, incisos II e III, e § 2º) tampouco poder ser solidária no polo passivo da demanda, não impede que arque subsidiariamente com eventuais obrigações impostas ao devedor principal. Não pode o Estado se valer das leis administrativas, ou afastá-las de si, de acordo com a sua conveniência, abraçando o direito do trabalho apenas quando lhe for mais interessante. Se os particulares devem saber escolher seus fornecedores (dever de diligência mínima), por óbvio que o Poder Público deve fazer o mesmo, e com zelo dobrado, por caber a ele gerir os interesses da coletividade. Neste sentido a Súmula do C. TST de nº 331, IV.
Ademais, o entendimento da Nobre Corte do STF, ao pronunciar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, não inviabiliza a observância de outros preceitos constitucionais de igual relevância, devendo nossa Carta Maior ser entendida como um todo harmônico, preservando-se, acima de tudo, seus princípios fundamentais expressos no artigo 1º da CF/88.
Assim, pelo fato do administrador público não ter zelado por suas contratações, deve manter a administração pública no polo passivo da demanda, declarando sua responsabilidade subsidiária.
Incontroversa a existência de contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas, deve o recorrente responder subsidiariamente pelos créditos deferidos na presente demanda.
Em princípio, tratando-se de Administração Pública, diversas são as normas que versam sobre a terceirização, evidenciando, assim, a sua legitimidade. Cita-se, por exemplo, o Decreto-lei n. 200, de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Publica e a Reforma Administrativa.
Salienta-se que nestes dispositivos estão os fundamentos legais acerca da terceirização de tarefas dos Poderes Executivos, Legislativo e Judiciário, nas estatais, sociedades de economia mista, fundações e autarquias. Se a Administração Pública pode terceirizar, também pode e deve ser responsabilizada por tal ato.
Observada a possibilidade de terceirização na Administração Pública, de se destacar que o artigo 71 da Lei nº 8.666/93, caput e parágrafo 1º, dispõe:
Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Parágrafo 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Em decorrência do transcrito dispositivo legal, ainda hoje, discute-se quanto à responsabilidade do tomador público naquelas hipóteses de inadimplemento da empresa prestadora de serviços contratada por intermédio de licitação pública. Fala-se, aqui, da terceirização lícita. Veja-se:
Há a respeito, pelo menos, 3 (três) correntes doutrinárias. A primeira refuta a aplicação do texto legal outrora transcrito argumentando sua inconstitucionalidade em face do disposto no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal de 1988. A segunda entende que a Administração Pública, quando subcontrata mão-de-obra e quando o empregador (intermediador de mão-de-obra) não observa suas obrigações trabalhistas incide em culpa in eligendo e in contrahendo, aplicando-se o disposto nos artigos 186, 927, 932, III e 942 do Código Civil para se concluir pela sua responsabilidade subsidiária. Por fim, uma terceira corrente conclui que o artigo 37, parágrafo 6º, do Texto Constitucional, não conflita com o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/93, não devendo a Administração Pública ser responsabilizada pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte do intermediador de mão-de-obra, fazendo referência ao fato de que regra especial revoga regra geral.
Salienta-se que o procedimento de licitação não pode e não deve eximir a Administração Pública de responsabilidade por eventual inadimplemento do intermediador de mão-de-obra na hipótese de terceirização, pois visa sobretudo dar efetividade aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência insculpidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988.
Assim, de se refutar argumento doutrinário de que as exigências legais para a concorrência em licitações públicas são rígidas, não podendo fazer parte as empresas com débitos fiscais ou trabalhistas. Inclusive, a própria Lei n. 8.666/93 prevê a responsabilidade, neste caso solidária, quanto às contribuições previdenciárias (artigo 71, parágrafo 2º).
Ainda, é importante ressaltar que apesar das exigências contidas na licitação, muitas empresas, para vencê-las, praticam o denominado “dumping social”, deixando de pagar direitos trabalhistas futuros para conseguir apresentar o menor valor. Acerca do referido “dumping social”, oportuno trazer à baila o Enunciado n. 4 aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho:
“DUMPING SOCIAL”. DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido “dumping social”, motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os arts. 652, “d”, e 832, parágrafo 1º, da CLT.
O E. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, a respeito, já decidiu:
Administração Pública. Responsabilidade Subsidiária. Lei 8.666/93. A responsabilização do Poder Público, como devedor subsidiário, não significa afastar a incidência do parágrafo 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Tal dispositivo apenas veda a transferência de encargos trabalhistas à administração pública quando inadimplente o …