Petição
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[processo_vara]ª VARA DO TRABALHO DE $[processo_estado] - $[processo_uf].
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos do processo em epígrafe, que move em face de $[parte_reu_nome_completo], por sua advogada infra-assinada, vem respeitosamente à presença de V. Exa., apresentar suas
CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO
interposto pela segunda reclamada, requerendo sejam remetidas ao EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - $[processo_vara]ª REGIÃO, com as cautelas de estilo.
Termos em que,
P. E. Deferimento.
$[advogado_cidade], $[geral_data_extenso].
$[advogado_assinatura].
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA $[processo_vara] REGIÃO.
RECORRENTE: $[parte_reu_nome_completo]
RECORRIDO: $[parte_autor_nome_completo]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
CONTRARRAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO
COLENDO TRIBUNAL
ÍNCLITOS JULGADORES
“Data vênia”, o inconformismo da segunda reclamada, ora recorrente, não merece prosperar, senão vejamos:
O r. juízo “a quo”, sabiamente, ao julgar o pedido de responsabilidade subsidiária da fazenda pública do estado de $[parte_reu_nome] assim fundamentou:
Da responsabilidade da segunda reclamada
Não há controvérsia quanto ao fato de a reclamante ter prestado serviços durante todo o contrato em favor da segunda reclamada.
Esta, por sua vez, embora faça alusão à Lei 8.666/93, nem ao menos junta aos autos o suposto contrato de prestação de serviços, razão suficiente para afastar sumariamente a tese defensiva.
De qualquer forma, verifica-se que a segunda reclamada foi negligente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, pois nem ao menos o FGTS foi depositado. As verbas rescisórias não foram pagas. A prestadora sequer compareceu à audiência.
Cumpre referir, por oportuno, que o art. 67 da Lei nº 8.666/93 determina que a Administração Pública fiscalize a execução do contrato por meio de um representante especialmente designado, que anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Regulamentando este dispositivo da Lei de Licitações, os arts. 34 e 36 da IN nº 02/08 determina que na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada sejam exigidas comprovações: de regularidade para com o INSS e FGTS; de pagamento de salários no prazo previsto em lei, referente ao mês anterior; de fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação quando cabível; de pagamento do 13º salário; de concessão de férias e correspondente pagamento de adicional; de realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso; de fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei; do cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho, e de cumprimento, enfim, de todas as demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato (art. 34).
Para tanto, o art. 36 da IN exige que a Administração, no ato de pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores.
O parágrafo único do art. 31 da IN nº 02/08 dispõe que a fiscalização contratual dos serviços continuados deverá seguir o disposto no anexo IV da IN, o qual determina: a) a fiscalização inicial (no momento em que a terceirização é iniciada); b) a fiscalização mensal (a ser feita antes do pagamento da fatura); c) a fiscalização diária e; d) a fiscalização especial.
Embora seja vinculativa apenas na esfera federal, a IN nº 02/08 serve de baliza para evitar que a Administração dos demais entes federativos seja meramente formal ou perfunctória, como ocorreu no caso dos autos.
Assim, por ter agido culposamente no seu dever de fiscalização, a segunda reclamada, tomadora dos serviços prestados pela reclamante, deve responder subsidiariamente por eventuais direitos reconhecidos na presente ação, a teor da súmula 331, V e VI, do TST.
Na fundamentação da r. sentença, o mm Juízo “a quo” observou que o artigo 67 da Lei 8.666/93 determina que a administração pública tem o dever de fiscalizar a execução do contrato de trabalho, sendo que a recorrente fora negligente neste sentido.
Como ainda o pedido trata-se apenas de responsabilidade e não de vínculo de emprego direto com a administração pública, eis que esta se trata de tomadora, entretanto, em decorrência da prática do ato ilícito, como ainda por analogia a Súmula 331, IV, do TST, ressalvou que compete à Administração Pública a comprovação de que efetivamente fiscalizou o cumprimento das leis trabalhistas pelas empresas terceirizadas e no caso constata-se que tal obrigação não foi cumprida pela recorrente.
Neste mesmo diapasão, salienta-se o processo de licitação afasta tão somente a culpa “in eligendo”, mas não a culpa “in vigilando” e por esta razão o pedido de responsabilidade restou reconhecido perante as obrigações de natureza pecuniária.
DA RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA
Inicialmente, destaca-se que não se trata de caso de responsabilidade solidária da segunda reclamada, ora recorrente, vez que esta decorre da lei ou da vontade das partes, o que não é o caso.
Ainda, entende a recorrente que, por ser parte da administração pública, não deve ser responsabilizada por dívidas trabalhistas, nos termos do artigo 71 e seu parágrafo, da Lei 8.666/93.
Pois bem, ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha decidido através da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 16/DF ajuizada pelo Governo Federal, que o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é constitucional, a tese da recorrente não pode prosperar.
Primeiro porque o fato da reclamada não poder figurar como empregadora na relação de emprego por vedação constitucional expressa (artigo 37, incisos II e III, e § 2º) tampouco poder ser solidária no polo passivo da demanda, não impede que arque subsidiariamente com eventuais obrigações impostas ao devedor principal.
Não pode o Estado se valer das leis administrativas, ou afastá-las de si, de acordo com a sua conveniência, abraçando o direito do trabalho apenas quando lhe for mais interessante. Se os particulares devem saber escolher seus fornecedores (dever de diligência mínima), por óbvio que o Poder Público deve fazer o mesmo, e com zelo dobrado, por caber a ele gerir os interesses da coletividade. Neste sentido a Súmula do C. TST de nº 331, IV.
Ademais, o entendimento da Nobre Corte do STF, ao pronunciar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, não inviabiliza a observância de outros preceitos constitucionais de igual relevância, devendo nossa Carta Maior ser entendida como um todo harmônico, preservando-se, acima de tudo, seus princípios fundamentais expressos no artigo 1º da CF/88.
Assim, pelo fato do administrador público não ter zelado por suas contratações, deve manter a administração pública no polo passivo da demanda, declarando sua responsabilidade subsidiária.
Incontroversa a existência de contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas, deve a recorrente responder subsidiariamente pelos créditos deferidos na presente demanda.
Em princípio, tratando-se de Administração Pública, diversas são as normas que versam sobre a terceirização, evidenciando, assim, a sua legitimidade. Cita-se, por exemplo, o Decreto-lei n. 200, de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Pública e a Reforma Administrativa.
Salienta-se que nestes dispositivos estão os fundamentos legais acerca da terceirização de tarefas dos Poderes Executivos, Legislativo e Judiciário, nas estatais, sociedades de economia mista, fundações e autarquias. Se a Administração Pública pode terceirizar, também pode e deve ser responsabilizada por tal ato.
Observada a possibilidade de terceirização na Administração Pública, de se destacar que o artigo 71 da Lei n. 8.666/93, caput e parágrafo 1º, dispõe:
“Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Parágrafo 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.”
Em decorrência do transcrito dispositivo legal, ainda hoje, discute-se quanto à responsabilidade do tomador público naquelas hipóteses de inadimplemento da empresa prestadora de serviços contratada por intermédio de licitação pública. Fala-se, aqui, da terceirização lícita. Veja-se:
Há a respeito, pelo menos, 3 (três) correntes doutrinárias. A primeira refuta a aplicação do texto legal outrora transcrito argumentando sua inconstitucionalidade em face do disposto no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal de 1988. A segunda entende que a Administração Pública, quando subcontrata mão-de-obra e quando o empregador (intermediador de mão-de-obra) não observa suas obrigações trabalhistas incide em culpa in eligendo e in contrahendo, aplicando-se o disposto nos artigos 186, 927, 932, III e 942 do Código Civil para se concluir pela sua responsabilidade subsidiária. Por fim, uma terceira corrente conclui que o artigo 37, parágrafo 6º, do Texto Constitucional, não conflita com o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/93, não devendo a Administração Pública ser responsabilizada pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte do intermediador de mão-de-obra, fazendo referência ao fato de que regra especial revoga regra geral.
Salienta-se que o procedimento de licitação não pode e não deve eximir a Administração Pública de responsabilidade por eventual inadimplemento do intermediador de mão-de-obra na hipótese de terceirização, pois visa sobretudo dar efetividade aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência insculpidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988.
Assim, de se refutar argumento doutrinário de que as exigências legais para a concorrência em licitações públicas são rígidas, não podendo fazer parte as empresas com débitos fiscais ou trabalhistas. Inclusive, a própria Lei n. 8.666/93 prevê a responsabilidade, neste caso solidária, quanto às contribuições previdenciárias (artigo 71, parágrafo 2º).
Ainda, é importante ressaltar que apesar das exigências contidas na licitação, muitas empresas, para vencê-las, praticam o denominado “dumping social”, deixando de pagar direitos trabalhistas futuros para conseguir apresentar o menor valor. Acerca do referido “dumping social”, oportuno trazer à baila o Enunciado n. 4 aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho:
“DUMPING SOCIAL”. DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido “dumping social”, motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os arts. 652, “d”, e 832, parágrafo 1º, da CLT.”
O E. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, a respeito, já decidiu:
“Administração Pública. Responsabilidade Subsidiária. Lei 8.666/93. A responsabilização do Poder Público, como devedor subsidiário, não significa afastar a incidência do parágrafo 1º do art. 71 da …
