Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE - UF
PROCESSO Nº Número do Processo
Nome Completo, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face de Razão Social e Razão Social, por sua advogada infra-assinada, vem respeitosamente à presença de V. Exa., apresentar suas
CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO
interposto pela segunda reclamada, requerendo sejam remetidas ao EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - UF, com as cautelas de estilo.
Termos em que,
P. E. Deferimento.
CIDADE, Data.
Nome do Advogado
Número da OAB
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO
CONTRARRAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO
RECORRENTE: Nome Completo
RECORRIDO: Razão Social
PROCESSO Nº Número do Processo - ___ VARA DO TRABALHO DA CIDADE
COLENDO TRIBUNAL
ÍNCLITOS JULGADORES
“Data vênia”, o inconformismo da segunda reclamada não merece prosperar, senão vejamos:
O r. juízo “a quo”, sabiamente, ao julgar o pedido da recorrida de responsabilidade subsidiária do Informação Omitida assim fundamentou:
A responsabilidade da segunda ré, portanto, deriva da culpa "in eligendo" e "in vigilando", ou seja, o tomador dos serviços deve responder quando não proceder com a devida cautela na escolha de seus prestadores de serviços e também quando não tomar qualquer providência no sentido de verificar o correto cumprimento das leis trabalhistas pela prestadora de serviços em relação aos seus empregados, conforme se verificou no caso. A propósito, o artigo 71 da Lei de Licitações não afasta a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço, uma vez que, ao se equiparar ao particular na contratação de serviços terceirizados, a Administração Pública não pode se beneficiar em relação aos demais tomadores particulares na hipótese de inadimplemento das parcelas devidas pela prestadora dos serviços.
Note-se que após o entendimento do E. STF sobre a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, o C. TST alterou a redação do item V da Súmula 331, do TST, para exigir a comprovação de culpa para a caracterização da responsabilidade subsidiária. A referida súmula já estabelece uma diferenciação satisfatória entre os tomadores entes públicos e os tomadores particulares, ou seja, a existência de culpa. Não é razoável que a Administração Pública aufira vantagens decorrentes da terceirização de seus serviços, mas não arque com os ônus dela decorrentes, notadamente no caso de inadimplemento das parcelas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. Pelo exposto, diante da terceirização dos serviços e considerando que a segunda reclamada não provou ter sido diligente em relação ao contrato celebrado com a primeira reclamada, e não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, por possuir maior aptidão para a produção desta prova, reconhece-se a sua responsabilidade subsidiária em relação às verbas ora deferidas.
Na fundamentação da r. sentença, o mm Juízo “a quo” observou que mesmo diante da declaração de constitucionalidade do § 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/9, cabe aos órgãos públicos a comprovação que fiscalizou o estrito adimplemento das obrigações trabalhistas contraídas com os trabalhadores dos quais foi beneficiária para que haja a isenção da responsabilidade .
Como ainda o pedido trata-se apenas de responsabilidade e não de vínculo de emprego direto com a administração pública, eis que esta se trata de tomadora, entretanto, em decorrência da prática do ato ilícito, como ainda por analogia a Súmula 331, IV, do TST, ressalvou que compete à Administração Pública a comprovação de que efetivamente fiscalizou o cumprimento das leis trabalhistas pelas empresas terceirizadas e no caso constata-se que tal obrigação não foi cumprida pela recorrente.
Neste mesmo diapasão, salienta-se o processo de licitação afasta tão somente a culpa “in eligendo”, mas não a culpa “in vigilando” e por esta razão o pedido de responsabilidade restou reconhecido perante as obrigações de natureza pecuniária.
DA RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA
Inicialmente, de antemão, destaca-se que não se trata de caso de responsabilidade solidária da segunda reclamada, ora recorrente, vez que esta decorre da lei ou da vontade das partes, o que não é o caso.
Ainda, entende a recorrente que, por ser parte da administração pública, não deve ser responsabilizada por dívidas trabalhistas, nos termos do artigo 71 e seu parágrafo, da Lei 8.666/93.
Pois bem, ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha decidido através da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 16/DF ajuizada pelo Governo Federal, que o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é constitucional, a tese da recorrente não pode prosperar.
Primeiro porque o fato da reclamada não poder figurar como empregadora na relação de emprego por vedação constitucional expressa (artigo 37, incisos II e III, e § 2º) tampouco poder ser solidária no polo passivo da demanda, não impede que arque subsidiariamente com eventuais obrigações impostas ao devedor principal.
Não pode o Estado se valer das leis administrativas, ou afastá-las de si, de acordo com a sua conveniência, abraçando o direito do trabalho apenas quando lhe for mais interessante. Se os particulares devem saber escolher seus fornecedores (dever de diligência mínima), por óbvio que o Poder Público deve fazer o mesmo, e com zelo dobrado, por caber a ele gerir os interesses da coletividade. Neste sentido a Súmula do C. TST de nº 331, IV.
Ademais, o entendimento da Nobre Corte do STF, ao pronunciar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, não inviabiliza a observância de outros preceitos constitucionais de igual relevância, devendo nossa Carta Maior ser entendida como um todo harmônico, preservando-se, acima de tudo, seus princípios fundamentais expressos no artigo 1º da CF/88.
Assim, pelo fato do administrador público não ter zelado por suas contratações, deve manter a administração pública no polo passivo da demanda, declarando sua responsabilidade subsidiária.
Incontroversa a existência de contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas, deve a recorrente responder subsidiariamente pelos créditos deferidos na presente demanda.
Em princípio, tratando-se de Administração Pública, diversas são as normas que versam sobre a terceirização, evidenciando, assim, a sua legitimidade. Cita-se, por exemplo, o Decreto-lei n. 200, de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Pública e a Reforma Administrativa.
Salienta-se que nestes dispositivos estão os fundamentos legais acerca da terceirização de tarefas dos Poderes Executivos, Legislativo e Judiciário, nas estatais, sociedades de economia mista, fundações e autarquias. Se a Administração Pública pode terceirizar, também pode e deve ser responsabilizada por tal ato.
Observada a possibilidade de terceirização na Administração Pública, de se destacar que o artigo 71 da Lei n. 8.666/93, caput e parágrafo 1º, dispõe:
“Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Parágrafo 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.”
Em decorrência do transcrito dispositivo legal, ainda hoje, discute-se quanto à responsabilidade do tomador público naquelas hipóteses de inadimplemento da empresa prestadora de serviços contratada por intermédio de licitação pública. Fala-se, aqui, da terceirização lícita. Veja-se:
Há a respeito, pelo menos, 3 (três) correntes doutrinárias. A primeira refuta a aplicação do texto legal outrora transcrito argumentando sua inconstitucionalidade em face do disposto no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal de 1988. A segunda entende que a Administração Pública, quando subcontrata mão-de-obra e quando o empregador (intermediador de mão-de-obra) não observa suas obrigações trabalhistas incide em culpa in eligendo e in contrahendo, aplicando-se o disposto nos artigos 186, 927, 932, III e 942 do Código Civil para se concluir pela sua responsabilidade subsidiária. Por fim, uma terceira corrente conclui que o artigo 37, parágrafo 6º, do Texto Constitucional, não conflita com o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/93, não devendo a Administração Pública ser responsabilizada pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte do intermediador de mão-de-obra, fazendo referência ao fato de que regra especial revoga regra geral.
Salienta-se que o procedimento de licitação não pode e não deve eximir a Administração Pública de responsabilidade por eventual inadimplemento do intermediador de mão-de-obra na hipótese de terceirização, pois visa sobretudo dar efetividade aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência insculpidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988.
Assim, de se refutar argumento doutrinário de que as exigências legais para a concorrência em licitações públicas são rígidas, não podendo fazer parte as empresas com débitos fiscais ou trabalhistas. Inclusive, a própria Lei n. 8.666/93 prevê a responsabilidade, neste caso solidária, quanto às contribuições previdenciárias (artigo 71, parágrafo 2º).
Ainda, é importante ressaltar que apesar das exigências contidas na licitação, muitas empresas, para vencê-las, praticam o denominado “dumping social”, deixando de pagar direitos trabalhistas futuros para conseguir apresentar o menor valor. Acerca do referido “dumping social”, oportuno trazer à baila o Enunciado n. 4 aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho:
“DUMPING SOCIAL”. DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido “dumping social”, motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os arts. 652, “d”, e 832, parágrafo 1º, da CLT.”
O E. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, a respeito, já decidiu:
“Administração Pública. Responsabilidade Subsidiária. Lei 8.666/93. A responsabilização do Poder Público, como devedor subsidiário, não significa afastar a incidência do parágrafo 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Tal dispositivo apenas veda a transferência de encargos trabalhistas à administração pública quando inadimplente o devedor principal. A subsidiariedade não se confunde com a transferência da responsabilidade vedada pelo dispositivo legal em questão. O responsável pelo débito continua a ser a empresa prestadora de serviços; a administração pública é mera devedora subsidiária. Entendimento diverso retiraria o sentido do parágrafo 2º do mesmo art. 71, segundo o qual a administração pública responde solidariamente pelos créditos previdenciários. Ora, se responde por tais créditos, com mais razão responderá pelos trabalhistas, os quais, de natureza privilegiada, preferem àqueles.”
Após muitas divergências jurisprudenciais, o C. Tribunal Superior do Trabalho, no ano de 2000, modificou o teor da Súmula n. 331, concluindo, expressamente, que o ente público é o responsável subsidiário pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pelo …