Petição
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[processo_vara]ª VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca]- $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face de $[parte_reu_nome_completo], por sua advogada infra-assinada, vem respeitosamente à presença de V. Exa., apresentar suas
CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO
interposto pela segunda reclamada, requerendo sejam remetidas ao EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - $[processo_vara]ª REGIÃO, com as cautelas de estilo.
Termos em que,
P. E. Deferimento.
$[advogado_cidade], $[geral_data_extenso].
$[advogado_assinatura].
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA $[processo_vara] REGIÃO.
RECORRENTE: $[parte_reu_nome_completo]
RECORRIDO: $[parte_autor_nome_completo]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
CONTRARRAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO
COLENDO TRIBUNAL
ÍNCLITOS JULGADORES
“Data vênia”, razão assiste a segunda reclamada em parte, senão vejamos:
DA NULIDADE DA CITAÇÃO
A recorrente requer a nulidade desde a citação, alegando que não tinha conhecimento da existência da presente demanda, diante do equívoco na citação.
Para evitar percalços / nulidades futuras, diante da notável irregularidade de citação da União Federal, ora recorrente, requer seja concedido prazo para que esta ré possa apresentar sua defesa, bem como seja deferido prazo para as devidas manifestações sobre a defesa e documentos ao recorrido.
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Em que pese o equívoco na citação da segunda reclamada, a decisão do r. juízo “a quo” não merece reforma, isso porque, embora tenha aplicado a pena de confissão, a r. sentença fora fundamentada na Súmula 331, V e VI, do C. TST, e assim, mesmo diante da declaração de constitucionalidade do § 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/9, cabe aos órgãos públicos a comprovação que fiscalizou a contento o estrito adimplemento das obrigações trabalhistas contraídas com os trabalhadores dos quais foi beneficiária para que haja a isenção da responsabilidade, o que não se vê no caso em tela, haja vista o inadimplemento das verbas rescisórias, bem como salários em atraso, ausência de pagamento de benefícios, etc.
Destaca-se que não se trata de caso de responsabilidade solidária da segunda reclamada, ora recorrente, vez que esta decorre da lei ou da vontade das partes, o que não é o caso.
Ainda, entende a recorrente que, por ser parte da administração pública, não deve ser responsabilizada por dívidas trabalhistas, nos termos do artigo 71, da Lei 8.666/93.
Pois bem, ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha decidido através da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 16/DF ajuizada pelo Governo Federal, que o § 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, a tese da recorrente não pode prosperar.
Primeiro porque o fato da reclamada não poder figurar como empregadora na relação de emprego por vedação constitucional expressa (artigo 37, incisos II e III, e § 2º) tampouco poder ser solidária no polo passivo da demanda, não impede que arque subsidiariamente com eventuais obrigações impostas ao devedor principal.
Não pode o Estado se valer das leis administrativas, ou afastá-las de si, de acordo com a sua conveniência, abraçando o direito do trabalho apenas quando lhe for mais interessante. Se os particulares devem saber escolher seus fornecedores (dever de diligência mínima), por óbvio que o Poder Público deve fazer o mesmo, e com zelo dobrado, por caber a ele gerir os interesses da coletividade. Neste sentido a Súmula do C. TST de nº 331, IV.
Ademais, o entendimento da Nobre Corte do STF, ao pronunciar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, não inviabiliza a observância de outros preceitos constitucionais de igual relevância, devendo nossa Carta Maior ser entendida como um todo harmônico, preservando-se, acima de tudo, seus princípios fundamentais expressos no artigo 1º da CF/88.
Assim, pelo fato do administrador público não ter zelado por suas contratações, deve manter a administração pública no polo passivo da demanda, declarando sua responsabilidade subsidiária.
Oportuno observar que embora a reclamada tenha juntado diversos documentos fiscalizatórios, estes não abarcam a totalidade do contrato de trabalho do autor, que se perdurou por um ano, seis meses e quatorze dias (24/09/2015 a 07/04/2017), sendo que a recorrente anexa documentos de forma genérica, em sua maioria relacionada a contratos de outros obreiros.
Em que pese o entendimento do STF sobre a responsabilidade subsidiária na RE 760.931 com repercussão geral reconhecia, é crível ressaltar o embora "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", cabe ao Poder Público comprovar que fiscalizou o contrato de trabalho, e neste sentido:
"A tese fixada no RE 760.931 é de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Logo, a imposição de responsabilidade ao Poder Público não é automática. Necessária convicção de que houve falha ou omissão na fiscalização a que o ente público está obrigado.
Cabe ao Poder Público comprovar a efetiva fiscalização, pelo princípio da aptidão do ônus da prova. Entendimento em sentido contrário implicaria prova negativa, portanto inexigível.
No caso dos autos, não logrou demonstrar a efetiva fiscalização no que concerne ao pagamento das verbas trabalhistas ou a adoção de medidas efetivas para salvaguardar os direitos dos trabalhadores, sendo insuficientes os documentos juntados, em sua maioria portarias, leis, contratos e editais de convocação (ids n. 0c5ee19 e seguintes).
Acrescento que a tese no sentido de que o Supremo Tribunal Federal impediu a responsabilização subsidiária da Administração Pública quando do inadimplemento de verbas trabalhistas pelo prestador de serviços revela, com todo respeito, desconhecimento sobre a pacífica jurisprudência incidente sobre o tema.
(...)
"Como se infere, o maior impacto gerado pelas recentes decisões dos Tribunais Superiores é a impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública. Fixou-se a tese no sentido de que é imprescindível a prova da culpa in vigilando.
Nem se alegue a existência de previsão contratual de não atribuição de responsabilidade ao tomador dos serviços, pois cláusula contratual desse teor produz efeitos apenas entre os contratantes, de sorte que caso a recorrente venha a responder pelo crédito da parte reclamante, dela poderá se valer em eventual ação regressiva.
Nesse contexto, a inexistência de comprovação do cumprimento do dever fiscalizatório atrai a aplicação da Súmula 331, V, do C. TST.
Considerando que a recorrente fora condenada de forma subsidiária, aplica-se a entendimento constante da OJ n. 382 da SDI - I do C.TST quanto aos juros de mora.
Mantenho.
Data de Publicação 27/03/2019. Magistrada Relatora ANA LÚCIA COGO CASARI CASTANHO FERREIRA. Órgão Julgador 6ª Turma – 11ª Câmara. Processo N. 0011506-48.2016.5.15.0105”. (abreviei) (destaquei).
Ora, é vedada a transferência automática ao poder público, sendo que cabe a este provar de maneira satisfatória que houve a fiscalização do contrato de trabalho do obreiro.
Incontroversa a existência de contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas, deve a recorrente responder subsidiariamente pelos créditos deferidos na presente demanda.
Em princípio, tratando-se de Administração Pública, diversas são as normas que versam sobre a terceirização, evidenciando, assim, a sua legitimidade. Cita-se, por exemplo, o Decreto-lei nº 200, de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Pública e a Reforma Administrativa.
Salienta-se que nestes dispositivos estão os fundamentos legais acerca da terceirização de tarefas dos Poderes Executivos, Legislativo e Judiciário, nas estatais, sociedades de economia mista, fundações e autarquias. Se a Administração Pública pode terceirizar, também pode e deve ser responsabilizada por tal ato.
Observada a possibilidade de terceirização na Administração Pública, de se destacar que o artigo 71 da Lei n. 8.666/93, caput e parágrafo 1º, dispõe:
“Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Parágrafo 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.”
Em decorrência do transcrito dispositivo legal, ainda hoje, discute-se quanto à responsabilidade do tomador público naquelas hipóteses de inadimplemento da empresa prestadora de serviços contratada por intermédio de licitação pública. Fala-se, aqui, da terceirização lícita. Veja-se:
Há a respeito, pelo menos, 3 (três) correntes doutrinárias. A primeira refuta a aplicação do texto legal outrora transcrito argumentando sua inconstitucionalidade em face do disposto no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal de 1988. A segunda entende que a Administração Pública, quando subcontrata mão-de-obra e quando o empregador (intermediador de mão-de-obra) não observa suas obrigações trabalhistas incide em culpa in eligendo e in contrahendo, aplicando-se o disposto nos artigos 186, 927, 932, III e 942 do Código Civil para se concluir pela sua responsabilidade subsidiária. Por fim, uma terceira corrente conclui que o artigo 37, parágrafo 6º, do Texto Constitucional, não conflita com o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei n. 8.666/93, não devendo a Administração Pública ser responsabilizada pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte do intermediador de mão-de-obra, fazendo referência ao fato de que regra especial revoga regra geral.
Salienta-se que o procedimento de licitação não pode e não deve eximir a Administração Pública de responsabilidade por eventual inadimplemento do intermediador de mão-de-obra na hipótese de terceirização, pois visa sobretudo dar efetividade aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência insculpidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988.
Assim, de se refutar argumento doutrinário de que as exigências legais para a concorrência em licitações públicas são rígidas, não podendo fazer parte as empresas com débitos fiscais ou trabalhistas. Inclusive, a própria Lei n. 8.666/93 prevê a responsabilidade, neste caso solidária, quanto às contribuições previdenciárias (artigo 71, parágrafo 2º).
Ainda, é importante ressaltar que apesar das exigências contidas na licitação, muitas empresas, para vencê-las, praticam o denominado “dumping social”, deixando de pagar direitos trabalhistas futuros para conseguir apresentar o menor valor. Acerca do referido “dumping social”, oportuno trazer à baila o Enunciado n. 4 aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho:
“DUMPING SOCIAL”. DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido “dumping social”, motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código …
