Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
Processo nº: $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_qualificacao_completa], qualificada nos autos da reclamação trabalhista cujo número se encontra em epígrafe, movida por $[parte_reu_nome_completo], por seu advogado in fine firmado, constituído na forma do anexo instrumento de mandato, com endereço profissional impresso abaixo, vem a Vossa Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
aduzindo, na fiel defesa dos seus direitos e interesses, as razões de fato e de direito que passa a expor.
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA
Requer o Reclamante a condenação subsidiária da segunda reclamada nos pleitos realizados em exordial, requerimento este incabível, ainda que levado em conta o entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho através do verbete n. 331, IV, haja vista que tal responsabilidade subsidiária do tomador de serviços somente poderia ocorrer na hipótese de inadimplemento por parte do empregador.
Há que se levar em conta a ausência de subordinação jurídica e pessoalidade entre o trabalhador em comento e a empresa tomadora de serviços. Foi a contestante quem contratou o Reclamante, pagando seus salários e emitindo as ordens de serviço, o que é confessado pelo próprio reclamante que diz ter sido alocado pela 1ª reclamada.
É salutar reiterar que a contestante é empresa idônea, cumpridora de seus haveres laborais, não justificando assim a condenação subsidiária da segunda reclamada ante a idoneidade financeira da primeira reclamada. Como se sabe, a real empregadora cuida de suas obrigações trabalhistas.
A bem da verdade, o empregado foi contratado pela contestante e sempre esteve subordinado as regras desta, sendo de elementar conhecimento que em nosso Direito o contrato de trabalho trava-se entre o empregador e o empregado.
Seguindo tal entendimento, têm se posicionado diversos Tribunais pátrios, no sentido de que apenas o comprovado inadimplemento das obrigações trabalhistas é que gera a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, de forma que a mera discussão sobre o acerto de tais valores, por si só, não configura inadimplência ou inidoneidade da empregadora:
“A jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada através do Enunciado nº 331, é no sentido de responsabilizar subsidiariamente o tomador de serviços, ainda que legítimo o contrato de prestação de serviços, quando se verificar que a contratada não tem idoneidade econômico-financeira para satisfazer os haveres de seus empregados. A orientação desse enunciado está em consonância com as disposições constitucionais (art. 37, § 6º) que assegura a reparação dos danos causados a terceiros por atos praticados pelos agentes prestadores de serviços públicos, que se derem na vigência e se derivarem da execução de contrato administrativo.
(TRT 2ª R. – RE 20000428862 – (20010289903) – 10ª T. – Relª Juíza Vera Marta Publio Dias)” grifos aditados
Assim, não há que se falar em inadimplência da 1ª Reclamada, sendo que em conseqüência da demonstração de idoneidade da mesma, retira-se qualquer fundamento para que haja uma eventual condenação da 2ª Reclamada, ainda que subsidiariamente, razão pela qual, requer a contestante que seja julgado improcedente o pleito autoral constante na alínea ‘o’ da petição inicial.
DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PEDIDO DE DEMISSÃO
Sustenta o reclamante a nulidade do pedido de demissão, sob o fundamento de que teria sido compelido pela demandada a assinar seu pedido de dispensa, acrescentando, ainda, que a rescisão seria nula, pois não homologada pelo sindicato local.
Salta aos olhos o quanto é temerário o pedido do reclamante em destaque.
Com efeito, ausente em sua alegação qualquer lastro probatório que consiga desconstituir sua própria e livre manifestação de vontade.
Ora, conforme documentos em anexo, a iniciativa do desligamento partiu do próprio empregado, inclusive através de pedido escrito de próprio punho.
Não há qualquer indício de vício de vontade, até porque, conforme dito, a iniciativa do desligamento partiu de sua livre iniciativa, e, conforme carta de pedido de demissão escrita de próprio punho, tal desligamento se deu por “motivos particulares”.
Dessa forma, como pode agora o reclamante alegar que sua livre vontade teria sido viciada? Observe que o mesmo não cita fatos específicos, nem circunstâncias, muito menos supostas pessoas que o teriam compelido a assinar o referido pedido de demissão por iniciativa do empregado, e, ainda, mais, por qual motivo e interesse.De mais a mais, deve-se deixar claro que ao alegar em sua exordial que a referida dispensa a pedido teria se dado por vontade viciada, atrai o empregado o ônus da prova quanto ao fato alegado de forma temerária, ônus este que cabe ao mesmo, e somente ao mesmo, se desincumbir, até porque salta aos olhos a legalidade de todos os atos praticados pela empresa, os quais tiveram como único fato gerador a livre iniciativa do empregado.
Fora isso, é importante destacar também que no exame demissional do mesmo, documento anexo, realizado por médico competente, no dia $[geral_informacao_generica], consta expressamente que o obreiro encontrava-se apto ao exercício das suas atividades laborais, o que contraria diretamente a alegação autoral de que após o término do seu auxílio-doença haveria a necessidade do seu remanejamento.
Ademais, e com relação a essa situação, é forçoso reconhecer que o obreiro não logrou êxito em provar a suposta oposição da empresa em efetuar o seu remanejamento funcional, sendo que, em verdade, tal oposição jamais existiu, até porque tal necessidade de remanejamento sequer foi apresentada à empresa, já que o obreiro encontrava-se apto ao exercício de suas funções laborais, conforme exame médico demissional anexo.
De outro lado, urge ressaltar também que não merece guarida a alegação autoral de que a rescisão seria nula por conta de ausência de homologação do sindicato local.
Com efeito, no que tange à localidade de Teixeira de Freitas, as homologações são realizadas pela Superintendência do Trabalho e Emprego (antiga Delegacia do Trabalho) da comarca, ante a ausência de sindicato que represente a categoria profissional a qual pertence o reclamante.
No entanto, o empregado não compareceu ao local indicado para homologação da rescisão, percebendo-se assim a total inércia do reclamante em praticar atos que apenas lhe competiam, devendo deixar claro, ainda, que, quanto às verbas rescisórias, inobstante não tenha o empregado, por sua culpa exclusiva comparecido ao local de homologação do termo de rescisão, as mesmas foram devidamente pagas, conforme comprovante bancário em anexo.
Isto posto, deve ser indeferido o pedido constante na alínea ‘a’ da exordial, vez que não retrata a realidade fática, não se desincumbindo o reclamante em fazer qualquer prova de seu direito alegado, ônus que lhe cabe exclusivamente, reafirme-se.
DA JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS
Totalmente indevido o pleito de horas extras formulado pelo reclamante, uma vez que não se compatibiliza com a situação fática vivenciada pelo obreiro na empresa, em afronta direta ao princípio da primazia da realidade, regente das relações empregatícias e tão prestigiado pelo Direito do Trabalho e por esta Especializada.
Isto porque o horário de trabalho declinado na peça vestibular não corresponde com o efetivamente laborado.
Em verdade, o autor, admitido em $[geral_informacao_generica], para o cargo de Leiturista Entregador III, e que se desligou por iniciativa própria em 04/10/2010, laborava das 07:30 às 17:00, de segunda a sexta-feira, sempre com uma hora e meia de intervalo intrajornada (das 12h às 13:30h), e das 08:00 às 12:00 aos sábados, não ultrapassando o limite das 44 horas semanais, como determina o artigo 7º, XIII da CF/88.
De fato, e conforme se depreende dos cartões de ponto ora anexados, essa sempre foi a jornada de trabalho cumprida pelo obreiro, ficando portanto veementemente impugnada a jornada laboral consignada pelo mesmo em sua exordial.
Deste modo, resta patente que sempre foi respeitado o teto de 44h semanais e, por conseguinte, jamais o autor faria jus ao pagamento de horas extras e consectários. De fato, jamais houve qualquer prestação em horário extraordinário. Assim, é inequívoco não haver qualquer razão para se falar em condenação a esse título, sob pena de configuração de enriquecimento sem causa do obreiro.
De fato, é incontroverso que toda a carga horária efetivamente laborada pelo reclamante encontra-se fielmente consignada nos espelhos de ponto, em anexo, preenchidos e assinados pelo próprio autor, que revelam que o mesmo jamais ultrapassou a jornada de 8 horas diárias ou de 44 horas semanais.
Fica portanto a elástica jornada apontada na exordial impugnada para todos os efeitos, devendo tal pedido ser julgado improcedente, vez que totalmente descabido, inclusive pelo fato de que cabia ao reclamante fazer prova da malfadada jornada laboral, conforme entendimento jurisprudencial acerca do tema.
HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA - Insuscetível de presunção é o trabalho em jornada extraordinária. Negado, pois, pelo empregador, do empregado é o ônus de prová-la, de forma escorreita, sob pena de indeferimento de pedido da espécie. R. O. improvido.
(Ac. nº 3356/02. TRT nº 3412/02 - Publ. DOJT/7ªRG: 04.10.02 Rel. Juiz: Francisco Tarcísio Guedes Lima Verde – UNANIMIDADE)
Não havendo horas extraordinárias a serem adimplidas, não há como cogitar a integração e a repercussão das mesmas nas parcelas rescisórias. Aliás, é princípio comezinho que do nada, nada surge.
Inapropriada, desta forma, seria a condenação em pagamento de supostas horas extras e seus reflexos, mediante a jornada de trabalho indicada pelo Reclamante, sendo, em conseqüência, incabível, as suas integrações e reflexos consectários, pois como acessórios, devem seguir a mesma sorte do principal.
A respeito ainda da jornada laboral prestada pelo obreiro, e devidamente constante nos cartões de ponto ora anexados, é preciso ressaltar ainda que o mesmo por diversas ocasiões manteve-se afastado do labor em razão de problemas de saúde, não devendo portanto se confundir tal situação com supostas ausências de marcações dos controles de ponto.
Nesse contexto, o reclamante inicialmente permaneceu afastado do labor por motivos de saúde no período de $[geral_informacao_generica], período inclusive em que gozou auxílio-doença, tendo retornado ao labor apenas no dia $[geral_informacao_generica], conforme se extrai do cartão de ponto relativo ao respectivo mês, e em consonância com o exame médico de retorno ao trabalho realizado em $[geral_informacao_generica], documento anexo, e que atestou estar o mesmo apto ao exercício das suas atividades laborais.
Fora isso, conforme afirmado pelo próprio reclamante em exordial, em que informa ter permanecido em gozo de auxílio-doença durante o período de três meses, permaneceu ainda o obreiro afastado das suas atividades laborais por motivo de saúde no período de $[geral_informacao_generica], sendo que, em relação aos meses de julho e agosto desse ano nem sequer houve abertura de cartão de ponto relativo ao mesmo, já que não houve prestação de serviços, conforme, repita-se, informado pelo próprio reclamante em exordial.
Corroborando tais alegações, segue inclusive em anexo o exame médico de retorno ao trabalho realizado em $[geral_informacao_generica], data em que se encerrava o primeiro período de gozo do auxílio-doença do obreiro, atestando que o mesmo permanecia inapto ao exercício das suas funções laborais, o que motivo o seu novo afastamento até o dia $[geral_informacao_generica]
Por tudo quanto exposto, são indevidas as horas extras pleiteadas, devendo, por conseguinte, ser julgado improcedente o pleito autoral de pagamento e integração de tais verbas, contido na alínea ‘h’ da exordial, não havendo ainda que se falar em reflexo das mesmas sobre qualquer outra verba que seja.
De qualquer sorte, se esse órgão trabalhista entender por deferir horas extras, o que se argumenta apenas por cautela, que as mesmas sejam calculadas de acordo com os registros de jornada constantes dos cartões de ponto, e ainda compensando-se os valores já pagos a esse título em qualquer momento da relação laboral, deduzindo-se aquelas compensadas com folgas e outros dias de inatividade, a exemplo de férias, licença médica, períodos de afastamento e ausências injustificadas.
Por fim, sendo incontroverso que toda a carga horária efetivamente laborada pelo reclamante encontra-se fielmente consignada nos espelhos de ponto, documentos anexos, preenchidos e assinados pelo próprio autor, e que revelam que o mesmo jamais ultrapassou a jornada de 44 horas semanais, é forçoso reconhecer que, caso ausente algum deles, a maneira mais justa (ou razoável) de se apurar a carga horária do reclamante, por questão de lógica e bom senso, é obtendo-se a média dos controles residentes nos autos.
Nesse sentido aliás, tem se posicionado a jurisprudência desse Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, conforme se extrai das ementas abaixo elencadas:
HORAS EXTRAS. APURAÇÃO. Nos meses não cobertos pelos cartões de ponto, impõe-se a apuração das horas extras com base na média das horas laboradas nos demais período, em observância aos Princípios da Primazia da Realidade e da Razoabilidade.
(Processo 0093500-46.2009.5.05.0033 RecOrd, ac. nº 051017/2011, Relator Desembargador VALTÉRCIO DE OLIVEIRA, 4ª. TURMA, DJ 02/03/2011)
HORAS EXTRAS. PERÍODOS NÃO COBERTOS PELOS CARTÕES DE PONTO. Não havendo determinação pelo magistrado de apresentação dos controles de ponto …