EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] – $[processo_estado].
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, sediada à Avenida $[parte_autor_endereco_completo], inscrita no CNPJ sob o n. $[parte_autor_cnpj], vem, por intermédio de seus advogados que esta subscreve, apresentar
CONSTESTAÇÃO
nos autos da Reclamação Trabalhista movida por $[parte_reu_nome_completo], já qualificado, o que faz nos seguintes termos:
1. RESUMO DA DEMANDA
Em apertada síntese, a presente demanda tem como fundamento a r. sentença proferida nos autos da Reclamação Trabalhista nº 0$[geral_informacao_generica], ajuizada pelo $[geral_informacao_generica] em face da $[geral_informacao_generica], onde restou decidido que esta empresa deveria pagar adicional de insalubridade para determinados trabalhadores, dentre eles, os que exercem a função de auxiliar de produção.
Na aludida sentença, fora especificado que o cargo de auxiliar de produção faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau médio, no período compreendido de $[geral_data_generica] a $[geral_data_generica], e no grau máximo até $[geral_data_generica] e a partir de $[geral_data_generica], devendo ser observado a base de cálculo o piso salarial de cada função.
Fora pontuado que caso o trabalhador já esteja desligado da empresa (caso do autor), deve ser observados os reflexos sobre aviso prévio, férias proporcionais, 13º salário e FGTS, nada sendo devido a título de indenização de imposto de renda.
Destaca-se, por oportuno, que o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho (TRT/ES), reformou a r. sentença de primeiro grau, especificamente, para consignar que o adicional de insalubridade, nos percentuais já informados, deveriam ser quitados por todo o período, salvo aqueles já alcançados pela prescrição.
Com o ajuizamento desta demanda, pretende o autor obter a condenação da ré ao pagamento de R$ $[geral_informacao_generica], acrescidos de honorários advocatícios no valor de R$ $[geral_informacao_generica].
2. PRELIMINARMENTE
2.1. DA AUSÊNCIA DO RECLAMANTE NA AUDIÊNCIA INAUGURAL. ART. 841, caput e §§ 2º e 3º, CLT. PAGAMENTO DE CUSTAS. PRESSUPOSTO PROCESSUAL NEGATIVO.
A Consolidação das Leis do Trabalho prevê que a ausência do Reclamante na audiência inaugural provocará o arquivamento da reclamação trabalhista e, caso não comprovado, no prazo de 15 dias, que a ausência se deu por motivo justificável, deverá arcar com as custas processuais devidas, ainda que beneficiário da justiça gratuita.
Outrossim, o pagamento das custas é pressuposto processual negativo, isto é, o seu não pagamento provocará a extinção do novo processo sem resolução de mérito, in verbis:
Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.
(...)
§2º Na hipótese de ausência do reclamante, este SERÁ CONDENADO ao pagamento das CUSTAS calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§3º O pagamento das custas a que se refere o § 2o é condição para a propositura de nova demanda. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Pois bem, o Reclamante Andrey ajuizou previamente a Reclamação Trabalhista nº 0001172-27.2018.5.17.0008 e faltou à audiência inaugural. Foi, então, condenado ao pagamento de custas.
Todavia, ajuizou novamente a mesma ação e não trouxe à baila comprovante de pagamento das custas.
Desse modo, REQUER seja extinto o processo sem resolução de mérito, no termo da legislação do trabalho, vez que não preenchido o pressuposto processual acima citado.
2.2. DA IMEDIATA APLICAÇÃO DA REFORMA TRABALHISTA.
Inicialmente insta consignar que a presente demanda fora ajuizada após a entrada em vigência da Lei 13.467/2017, que instituiu a Reforma Trabalhista, o que resulta em sua imediata aplicação nos contratos vigentes, conforme clara redação da LINB:
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (LINB)
Assim, não obstante tratarmos de contratos firmados preteritamente à norma são de trato sucessivo, submetendo-se de forma imediata ao novo regramento vigente.
A doutrina ao avaliar o tema, destaca sobre a sua imediata aplicabilidade a partir da data de sua vigência:
"(i) Quanto às regras de Direito Material do Trabalho, o início de sua aplicação deve ser considerado, de fato, em 11.11.2017, visto que não há qualquer ressalva legal ou regra de transição exposta na Lei 13.467/2017, aplicando-se normalmente o artigo 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINB)" (FREITAS, Cláudio Victor de Castro. A reforma trabalhista e o direito intertemporal. In Desafios da reforma trabalhista. Revista dos Tribunais, 2017. p. 43)
Razão pela qual, as normas instituídas pela Lei 13.467/2017 devem ter imediata aplicabilidade, em especial a aplicação de sucumbência, honorários sobre as parcelas improcedentes (Art. 791-A), e, sobre os honorários periciais (Art. 790-B CLT), conforme precedente sobre tema:
HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. O deferimento do benefício da gratuidade da justiça não implica, por si só, a isenção dos honorários periciais. A responsabilização do sucumbente pelo pagamento dos honorários periciais não viola o art. 790-B da CLT, a Portaria GP 443/2013 e a Súmula 457 do TST, pois cabe ao magistrado, conforme o caso, isentar a parte de algum ou de todos os atos processuais (inteligência dos §§ 2º e 5º, do art. 98, do NCPC). Medida que não fere o direito ao livre e amplo acesso à Justiça e conscientiza o postulante de que o direito de ação não pode ser exercido de forma irresponsável, desnudo de consequências. (TRT-12 - RO: 00006521420145120019 SC 0000652-14.2014.5.12.0019, Relator: HELIO BASTIDA LOPES, SECRETARIA DA 3A TURMA, Data de Publicação: 16/11/2017)
Esse sentido é o entendimento da AGU ao orientar pela aplicação imediata da Lei no parecer nº 00248/2018/CONJUR-MTB/CGU/AGU:
"aplicabilidade imediata da Lei 13.467/2017 a todos os contratos de trabalho vigentes, não modifica o fato de que esta referida lei é aplicável de forma geral, abrangente e imediata a todos os contratos de trabalho regidos pela CLT(Decreto-lei nº 5.542, de 1º de maio de 1943), inclusive, portanto, àqueles iniciados antes da vigência da referida lei e que continuaram em vigor após 11/11/2017, quando passou a ser aplicável a Lei 13.467/2017."
Dito isso, requer a aplicação imediata das normas instituídas pela Reforma Trabalhista.
2.3. DA INDEVIDA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO BEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA.
Pelo que se depreende da documentação juntada à inicial, o Autor apenas declarou ser pobre nos termos da lei para auferir os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita.
Contudo, novamente é necessário avocar os ditames da Lei 13.467/17, que instituiu a Reforma Trabalhista, já que fora alterado o Art. 790 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), ao trazer critérios mais objetivos à concessão da Gratuidade de Justiça:
§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.” (NR)
Ou seja, o benefício da justiça gratuita somente será concedido quando evidenciado que o salário é igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS (que em 2018 é o valor de R$ $[geral_informacao_generica]), ou diante da demonstração de insuficiência de recursos para pagamento das custas do processo.
No presente caso, não há qualquer prova dos requisitos acima elencados, e bem pelo contrário, há inúmeras evidências de que o Reclamante tem condições de pagar as custas processuais.
Portanto, deve ser revogada a concessão da gratuidade de justiça, conforme precedentes sobre o tema:
GRATUIDADE DA JUSTIÇA - Necessidade de comprovação de insuficiência de recursos - Não demonstração - Precedentes do STF e STJ - Recurso desprovido. (TJ-SP 21850862020178260000 SP 2185086-20.2017.8.26.0000, Relator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/01/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. A declaração de insuficiência prevista no § 3º do art. 99 do CPC/2015 implica presunção relativa, motivo pelo qual o pedido de gratuidade da justiça pode ser indeferido, sobretudo se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão (art. 99 , § 2º , do CPC/2015 ). No caso concreto, a conclusão é no sentido de que a parte-agravante possui condições financeiras de suportar as despesas processuais e os honorários advocatícios. Benefício indeferido. Decisão mantida. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70076454719, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em 22/01/2018).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO HOMOLOGADA NA JUSTIÇA DO TRABALHO. COISA JULGADA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. PARTE QUE AUFERE RENDIMENTOS INCOMPATÍVEIS COM A BENESSE. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70075196634, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 26/10/2017).
Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores esclarecem:
"Havendo dúvidas fundadas, não bastará a simples declaração, devendo a parte comprovar sua necessidade (STJ, 3.ª Turma. AgRg no AREsp 602.943/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 04.02.15). Já compreendeu o Superior Tribunal de Justiça que “Por um lado, à luz da norma fundamental a reger a gratuidade de justiça e do art. 5º, caput, da Lei n. 1.060/1950 – não revogado pelo CPC/2015 –, tem o juiz o poder-dever de indeferir, de ofício, o pedido, caso tenha fundada razão e propicie previamente à parte demonstrar sua incapacidade econômico-financeira de fazer frente às custas e/ou despesas processuais. Por outro lado, é dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento” (STJ, 4ª Turma. RESp 1.584.130/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 07.06.2016,DJe 17.08.2016)."(MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 99)
Diante de todo o exposto, o pedido de assistência judiciária gratuita deve ser indeferido por este juízo.
3. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO
3.1. PRESCRIÇÃO.
Nos termos dos artigos 7º, XXIX da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) e 11 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), prescritos estão todos os créditos que porventura possam existir, advindos da relação …
