Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, vem com o devido respeito e acatamento à Ilustre presença de Vossa Excelência, por sua advogada e procuradora (mandato procuratório incluso) para propor a presente:
AÇÃO ORDINÁRIA DE RECÁLCULO DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUENIO)
Contra FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE Razão Social, através de sua PROCURADORIA GERAL com sede na Inserir Endereço, endereço eletrônico não informado, tendo a expor e requerer a Vossa Excelência o seguinte:
I- DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
Inicialmente, requer a Vossa Excelência seja deferido ao autor os benefícios da Gratuidade de Justiça com fulcro na lei 1060/50, com as alterações introduzidas pela Lei 7.510/86, bem como no artigo 1°, § 2° da lei n°5.478 de 25 de julho de 1968, por não ter condições de arcar com custas processuais e honorárias advocatícias sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, conforme atestado de pobreza que instrui inicial.
II- DOS FATOS E DO DIREITO
O autor é servidor público estadual e possui incorporado em seus vencimentos vantagem denominada de Adicional por Tempo de Serviço (quinquênio), conforme faz prova o anexo holerite.
Ocorre que a referida vantagem funcional componente do vencimento do autor, está sendo calculada de forma incorreta, deixando de ser paga sobre todos os vencimentos integrais, em visível afronta ao receituado na Constituição Informação Omitida.
Assim, considerando-se que o autor não tem outra maneira de fazer com que a Ré pague corretamente seus vencimentos, de acordo com o estabelecido na Carta Bandeirante, não lhe resta alternativa senão o ingresso com a presente ação a fim de que a Administração faça incidir no cálculo do quinquênio a soma dos vencimentos integral do autor.
De acordo com o artigo 129, da Constituição do Estado de São Paulo, “in verbis”:
Artigo 129 - Artigo 129 - Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo, por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição.
A Constituição é clara no sentido de ser assegurado ao servidor público estadual, no caso o Autor, o recebimento do “quinquênio” sobre os vencimentos integrais, ou seja, toda a retribuição pecuniária percebida pelo servidor no exercício do cargo, incorporadas ou não.
Para o saudoso Professor Hely Lopes Meireles, em seu livro Direito Administrativo Brasileiro, 24º edição, Ed. Malheiros, pág. 425, “in verbis”:
“Vencimentos (no plural) é espécie de remuneração e corresponde à soma do vencimento e das vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo público”. Assim, o vencimento (no singular) corresponde ao padrão do cargo publico fixado em lei, e os vencimentos são representados pelo padrão do cargo (vencimento) acrescido dos demais componentes do sistema remuneratório do servidor da Administração direta, autárquica e fundacional. Esses conceitos resultam, hoje da própria Carta Magna, como se depreende do art. 39, par. 1º, I, c;c o art. 37, X, XI, XII e XV”.
No mesmo sentido Diógenes Gasparini:
“Vencimento tem acepção estrita e corresponde à retribuição pecuniária a que faz jus o servidor pelo efetivo exercício do cargo. É igual ao padrão ou valor-de-referência do cargo fixado em lei. Vencimentos tem sentido lato e corresponde à retribuição pecuniária a que tem direito o servidor pelo efetivo exercício do cargo, acrescida pelas vantagens pecuniárias (adicionais e gratificações) que lhes são incidentes. Compreende o padrão e as vantagens: as do cargo ou as pessoais” (Direito Administrativo, Ed. Saraiva, 4ª ed., p. 126).
Para José Afonso da Silva:
“os termos vencimento (no singular), vencimentos (no plural) e remuneração dos servidores públicos não são sinônimos. Vencimento, no singular, é a retribuição devida ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, emprego ou função, correspondente ao símbolo ou ao nível e grau de progressão funcional ou ao padrão, fixado em lei ... Vencimentos, no plural, consiste no vencimento (retribuição correspondente ao símbolo ou ao nível ou ao padrão fixado em lei) acrescido das vantagens pecuniárias fixas”. (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 13ª ed., p. 626)
Conforme exposto, não há dúvida de que o texto constitucional, ao utilizar o vocábulo “vencimentos”, acrescido do adjetivo integral, deixa claro o intuito do legislador de fazer os adicionais por tempo de serviço incidirem sobre a totalidade dos vencimentos, sem qualquer ressalva ou limitação.
Portanto, a utilização da expressão vencimentos integrais, utilizada pelo Legislador, quer dizer que o quinquênio deve incidir não apenas sobre o salário base, mas também sobre as demais parcelas componentes dos vencimentos, com isso, entende-se por vencimentos integrais o padrão mais o total de vantagens recebidas.
Sendo assim, não pode a Administração Pública ao seu bel prazer, simplesmente estabelecer por si própria que o quinquênio deve incidir sobre este ou aquele componente do vencimento, até porque onde a lei não distingue não é dado ao interprete estabelecer distinções.
Além disso, muitas das gratificações pagas aos servidores públicos possuem caráter de aumento de vencimentos, principalmente porque são estendidas aos inativos, conforme jurisprudência predominante do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Egrégio Supremo Tribunal Federal. A título de exemplos temos GAP (Gratificação por Atividade de Polícia), Insalubridade, ALE (Adicional de Local de Exercício), dentre outros.
Assim, as referidas gratificações estão excluídas do conceito de “vantagens eventuais”, bem como não colidem com a restrição imposta pelo artigo 37, XIV, da Constituição Federal.
Portanto, não há que se falar em “repique” ou “efeito cascata”, pois não se trata de acréscimo pecuniário computado ou acumulado para fim de concessão de acréscimo ulterior, mas forma de cálculo de verbas integrantes da remuneração do servidor público estadual.
Logo, não há ilegalidade em incluí-los para fins do cálculo dos quinquênios, posto que se trata de direitos incorporados que constituem verdadeiro aumento dos vencimentos disfarçados com outra nomenclatura, ou seja, estamos tratando de direitos incorporados que constituem o quantum dos vencimentos.
Com isso, a base de cálculo das vantagens a serem apostiladas deve considerar todas as vantagens incorporadas ou não, ou seja, aquelas que integram por força de lei, as com incidência determinada por decisão transitada em julgado, além das gratificações, acréscimos genéricos e universais. Assim serão, por exemplo, o “Regime Especial de Trabalho Policial- RETP”, a “Gratificação por Atividade de Polícia- GAP”, o “Adicional de Local de Exercício-ALE” e o “Adicional de Insalubridade”, são institutos que devem ser tratados como aumentos salariais disfarçados.
Sobre o tema, cabe destaque o Enunciado 7 do Tribunal de Justiça de São Paulo, “in verbis”:
“As gratificações de caráter genérico, tais como GAP, GTE, GASS, GAM, incorporam-se aos vencimentos, provento e pensões”.
Ainda, com o mesmo tema, o Tribunal de Justiça de São Paulo firmou entendimento através da Súmula 31, “in verbis”:
“As gratificações de caráter genérico, tais como GAP, GTE, GASS, GAM, incorporam-se aos vencimentos, provento e pensões”.
Nos exemplos mencionados, cabe esclarecer que o adicional por insalubridade foi estendido indistintamente à todos os membros da polícia militar, nos termos do Boletim Geral nº 140 da Corporação Militar de 27 de julho de 1992, bem como o adicional de local de exercício que com a entrada em vigor da Lei Complementar 830/1997, passou a estender a todos os policiais militares.
A Lei Complementar nº 731, de 26 de outubro de 1993 que dispõe sobre os vencimentos e vantagens pecuniárias dos integrantes da Polícia Civil e da Polícia Militar estabelece em seu art. 3º, inciso II, que “o adicional por tempo de serviço previsto no art. 129 da Constituição do Estado, que será calculado na base de 5% (cinco por cento) por quinquênio de serviço, sobre a soma do valor padrão de vencimento e das vantagens pecuniárias previstas nos incisos I e IV deste artigo, não podendo essa vantagem ser computada nem acumulada para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento, nos termos do inciso XVI do art. 145 da mesma Constituição.”
Certo é que o ATS (Adicional por Tempo de Serviço) ou quinquênio deve ser calculado sobre todas as verbas de caráter não eventual.
III- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O adicional de insalubridade, previsto na Lei Complementar nº 432/1985, será concedido aos funcionários públicos e servidores civis da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado pelo exercício, em caráter permanente, em unidades ou atividades consideradas insalubres (art. 1º).
Contudo, sendo o adicional de insalubridade inerente ao trabalho dos policiais militares, integra a remuneração do servidor em caráter regular, razão pela qual deve compor a base de cálculo do quinquênio.
Tanto assim é verdade que o adicional de insalubridade foi levado em consideração para o desconto da contribuição previdenciária no valor de R$ 464,08 conforme se extrai do holerite do recorrente. (conforme doc. anexo)
Não há dúvidas, pois, de que para o cálculo da contribuição previdenciária no percentual de 9,5%, foram levados em conta o salário base (padrão) de R$ 1.882,38; RETP (Regime Especial Trabalho Policial) de R$ 1.882,38; Adicional por Tempo de Serviço no valor de R$ 376,47; e Adicional de Insalubridade-EFP de R$ 743,87.
A dicção do art. 7º da Lei Complementar nº 1.013/2007 é clara:
“A contribuição previdenciária dos militares do serviço ativo, para a manutenção do regime próprio de previdência dos militares do Estado, será de 11% (onze por cento) e incidirá sobre a totalidade da base de contribuição. § 1º - Para os fins desta lei complementar, entende-se como base de contribuição o total dos vencimentos do militar, incluindo-se o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei ou por outros atos concessivos, dos adicionais de caráter individual e de quaisquer outras vantagens, excluídas: 1. as diárias para viagens; 2. o auxílio-transporte; 3. o …