Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE SÃO PAULO UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado in fine assinado, expor e propor a presente
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
contra o INSTITUTO DE MEDICINA INTEGRAL Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, Inserir CNPJ, com endereço na Inserir Endereço, pelo que passa a expor e requerer o que segue:
1. DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
A parte vem requerer os benefícios da gratuidade da justiça, por ser pobre na forma da lei, não tendo como prover as despesas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família (artigos 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil).
2. DOS FATOS
Conforme farta documentação, a parte autora possui deficiência auditiva (perda sensorial leve com configuração descendente acentuada em agudo bilateralmente), razão pela qual recebeu acompanhamento IMIP – INSTITUTO DE MEDICINA INTEGRAL Razão Social, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos e conveniada ao SUS, com posterior fornecimento do aparelho auditivo (modelo LIFE 501 SIM) em março de 2015.
Ocorre que em agosto de 2016, começou a apresentar vício no seu funcionamento, até que em 23/11/2017 o aparelho foi encaminhado à assistência técnica para reparo, sendo-lhe cobrado o valor de R$800,00 (oitocentos reais) para conserto.
Ocorre que para o promovente não foi ofertado outro aparelho auditivo, em substituição ao anterior, o que efetivamente vem acarretando em prejuízo para a sua saúde, pois o autor não tem condições de arcar com os custos do serviço nem tampouco adquirir um novo.
Dessa forma, o promovente vem a juízo para pleitear a realização de novos exames para fins de recebimento de novo aparelho auditivo, conforme prescrição médica/fonoaudiológica.
Diante disso, visto que é pessoa carente, razão pela qual, não havendo outra alternativa à autora, vem essa propor a presente demanda para ver seu direito à saúde garantido pelo Poder Judiciário.
3. DO DIREITO
O Direito à Saúde é dotado, na ordem jurídico-constitucional pátria, de dupla fundamentabilidade: material e formal.
A material advém da relevância do bem jurídico resguardado pela norma constitucional, que no caso da saúde tem maior relevo, visto que é essencial ao gozo da vida, leia-se: vida com dignidade, sendo esta fundamento da nossa República Federativa (Art. 1º, inciso III, CRFB), bem como, se configura como garantia necessária à fruição dos demais direitos, fundamentais ou não, até mesmo na concepção de proporcionar o livre desenvolvimento da pessoa e sua personalidade. Nesse sentido é a doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo:
“Dessa forma, a salvaguarda do direito à saúde também se dá pela proteção conferida a outros bens fundamentais, em relação aos quais apresenta zonas de convergência e mesmo de superposição (direitos e deveres), fato que reforça a tese da interdependência e mútua conformação de todos os direitos humanos e fundamentais10, ademais de realçar a “intersetorialidade” das políticas e ações de saúde, aludida pela Declaração de Alma-Ata, de 1978.” (Artigo “O Direito Fundamental à Proteção e Promoção da Saúde no Brasil: Principais Aspectos e Problemas” publicado em Temas Aprofundados Defensoria Pública, Editora JusPDVIM, 1ªEdição,2013)
A fundamentabilidade formal, por sua vez, emerge do próprio texto constitucional em seu art. 5º, caput, §1º e §2º c/c art. 6º, caput, c/c art.196, todos da CRFB. A Saúde como parte integrante dos direitos fundamentais trata-se de norma superior formal e materialmente, pois além de ter um procedimento mais rígido para sua modificação por meio de emenda constitucional, é gravado de cláusula pétrea, bem como, é preceito constitucional de aplicabilidade imediata, conforme §1º do art. 5º, CRFB.
É importante levantar que não se aplica, in casu, o preceito da reserva do possível, na medida em que o direito subjetivo à saúde violado pela omissão parcial do Município encontra-se albergado no mínimo existencial. O que em juízo de ponderação à luz da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, CRFB), prevalece sobre a reserva do possível. Senão vejamos a jurisprudência consolidada:
RECURSO DE APELAÇÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIREITO À SAÚDE - DEVER DO MUNICÍPIO GARANTIR O MÍNIMO EXISTENCIAL. RESERVA DO POSSÍVEL – PREVALÊNCIA DO EFETIVO CUMPRIMENTO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. RECURSO DESPROVIDO. A saúde é direito de todos e dever do Município, o qual deverá garantir à sociedade a efetiva prestação de serviços mínimos para uma vida digna, não podendo valer-se da cláusula da reserva do possível para se abster de dar o efetivo cumprimento ao princípio da dignidade da pessoa humana.(TJ-MS - APL: 08031062720148120101 MS 0803106-27.2014.8.12.0101, Relator: Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, Data de Julgamento: 23/09/2015, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/09/2015)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010)– MANUTENÇÃO DE REDE DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – DEVER ESTATAL RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO – DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819) – COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA (RTJ 185/794-796) – A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES” (OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”) – CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE NA ÁREA DA SAÚDE (CF, ARTS. 6º, 196 E 197)– A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” – A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO – CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO) – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220) – EXISTÊNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.(STF - ARE: 745745 MG, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 02/12/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-250 DIVULG 18-12-2014 PUBLIC 19-12-2014)
No presente caso, há uma peculiaridade, pode-se invocar a responsabilidade do demandado quanto a interrupção do tratamento, afora a sua obrigação de prestar o serviço saúde necessário ao desenvolvimento digno de autor, pois pela negligência no fornecimento do transporte para tratamento fora da localidade levou ao desligamento do infante do tratamento, mesmo após diversas investidas das assistentes sociais do IMP em requisitar o transporte para os dias de tratamento da criança.
Está mais do que claro – e expressamente declarado em receituário médico - que a parte Requerente necessita do aparelho auditivo, visto que a sua falta está acarretando em prejuízo, com risco de perda total da audição.
Pensando nisso é que a Autora recorre ao Poder Judiciário, pois ante o previsto nos diversos dispositivos constitucionais que abaixo elenca, não há como se negar o pleito aqui apresentado.
Vejamos o que dispõe a nossa Carta Magna:
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
[...]
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
[...]
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
[...]
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Art. 6.º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Ainda, segundo nossa Constituição Federal, a saúde é direito de todos e um dever do Estado, o que deve ser garantido mediante políticas sociais e econômicas, conforme dispõe o art. 196 e 198 da Constituição Federal:
Art. 196, A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
Diante dos princípios insculpidos na Constituição Federal sobre a saúde, Excelência, resta ao Judiciário atuar no caso em epígrafe para dar eficácia aos mandamentos da Carta Magna. Desse modo, em casos análogos, o Supremo Tribunal Federal decidiu de maneira a resguardar tal direito fundamental. Veja-se:
EMENTA: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médicohospitalar.
- O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE.
- O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (RE nº 271.286-AgR, rel. Min. CELSO DE MELLO).
Especialmente no caso em apreço, a promovente é criança, devendo receber em decorrência disso tratamento diferenciado e prioritário, nos termos do art. 227 da CF/88:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)
Portanto, Ex.ª, vida e saúde são direitos subjetivos inalienáveis. Ao Estado compete a proteção da saúde aos cidadãos, e prioritariamente às crianças, adolescentes e jovens, incluindo-se o direito de receber o tratamento médico integral, adequado e preventivo.
Cumpre reiterar que a presente demanda visa proteger a própria dignidade humana do(a) autor(a) que não pode ficar sem o acompanhamento médico integral a ser fornecido pelo IMIP. Sobre …