Petição
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA undefined DA COMARCA DE undefined/undefined
Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n°. Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, representada neste ato por seu representante Representante Legal, nacionalidade, estado civil, profissão, CPF. nº Inserir CPF, RG n° Inserir RG, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por seu procurador infra-assinado, Dr. Nome do Advogado – OAB/Número da OAB, com escritório na Endereço do Advogado, onde recebe intimações, vem, propor a presente demanda, objetivando obter a
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE COBRANÇA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/ C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS com pedido de TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
em face de Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, expondo e requerendo, para tanto, o seguinte:
1- A autora é destinatária final dos serviços de eletricidade prestados pela ré, sendo assim, a empresa demandante enquadra-se no conceito de consumidor do art. 2º da Lei nº 8.078 /90, devendo a relação consumerista entre as partes jamais ser descartada.
2- A demandante na qualidade de pessoa jurídica franqueada da renomada franquia de alimentação — Informação Omitida — jamais se prestaria a usufruir de ligações clandestinas de energia elétrica dentro do seu estabelecimento.
3- Muitos consumidores, não raras as vezes, se deparam com o dilema de serem acusados indevidamente do cometimento de irregularidades em seus medidores, sem que jamais tenham cometido nenhuma alteração em sua rede de consumo, foi o que ocorreu no caso em análise, vejamos a seguir.
4- No dia 12.05.2018 — sábado, dia de não funcionamento da loja —, uma equipe da ré dirigiu-se à sede da empresa demandante, aproveitando-se da ausência de sua sócia, os prepostos da demandada realizaram a troca do medidor através da ordem de serviço nº Informação Omitida.
5- Importante observar que os prepostos da ré, no ato da inspeção, colheram a assinatura do Sr. Informação Omitida, funcionário do condomínio onde ficam situados os relógios, pois, conforme dito, a inspeção foi realizada num sábado, dia em que a loja não funciona.
6- Durante a inspeção, a empresa ré emitiu o TOI nº Informação Omitida/ Código de Instalação: Informação Omitida, documento emitido sem assinatura de quaisquer responsáveis pela unidade consumidora. (doc. anexo)
7- O artigo 1º da Lei Estadual de nº. 4.724/06, disciplina que o consumidor deve ser previamente notificado sobre o dia e o horário da realização da vistoria técnica, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas.
8 A citada exigência de prévia notificação para a vistoria técnica somente será dispensável quando já houver registro policial para apuração do cometimento do crime de furto de energia elétrica, o que não ocorreu no caso em comento.
9- A ausência de notificação, nos moldes do que preceitua o artigo 2º da referida lei estadual, implica na invalidade de todo o procedimento de apuração da irregularidade. Conforme se vê no caso em tela, nenhuma notificação prévia de vistoria foi expedida, portanto, deve o TOI em comento ser declarado nulo, bem como a multa oriunda dele.
Art. 2º A não observância à regra do "caput" do art. 1º ocasionará a nulidade absoluta do laudo de vistoria técnica realizada no medidor do usuário residencial, salvo as hipóteses de denúncias expressas de furto de energia elétrica.
(grifo nosso)
10- O objetivo da norma é claro: evitar o abuso de poder pela concessionária de energia elétrica, para impedir aquilo que hodiernamente ocorre: o aparelho medidor é aberto pelos prepostos da concessionária de energia elétrica, procedendo-se à retirada do selo de proteção e, após análise realizada sem a presença do titular da unidade consumidora, são constatadas irregularidades, com a imediata substituição do aparelho medidor.
11- Uma vez realizada a substituição do aparelho medidor supostamente alvo de manipulação, é dever da concessionária de energia elétrica solicitar o serviço de perícia técnica, com o escopo de conferir idoneidade e autenticidade à irregularidade apurada, conforme previsão do artigo 129, § 1º, inciso II, da resolução de nº. 414/2010, da Agência Nacional de Energia Elétrica-ANEEL.
12- Não sendo respeitadas as regras mencionadas acima, o procedimento de apuração da irregularidade revela-se inválido, tal qual o resultado que dele decorre, devendo o consumidor postular seus direitos em juízo, para questionar esta que é uma grave acusação promovida pela concessionária de energia elétrica.
13- Nesta linha de raciocínio, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já se manifestou aprovando o enunciado da súmula de nº. 256, pacificando entendimento de que o Termo de Ocorrência e Inspeção não ostenta presunção de legitimidade, mesmo quando o consumidor o assina.
Nº. 256 “O termo de ocorrência de irregularidade, emanado de concessionária, não ostenta o atributo da presunção de legitimidade, ainda que subscrito pelo usuário.” Referência: Processo Administrativo nº 0032040-50.2011.8.19.0000. Julgamento em 16/01/2012. Relator: Desembargadora Letícia Sardas. Votação unânime.
14- É que a prova da existência da irregularidade compete à concessionária de energia elétrica, por representar um fato constitutivo do direito a que alega fazer jus, na moldura do que preconiza o artigo 373, inciso II, do estatuto de direito processual, além do artigo 14, § 3º, inciso I, do Código Protetivo.
15- Entretanto, caso constatada as irregularidades acima aludidas — ausência de notificação prévia do consumidor acerca da visita e ausência de solicitação de perícia técnica especializada —, restará consagrada a hipótese de prova unilateral, pois produzida exclusivamente pela concessionária de energia elétrica, fora do processo judicial e despida de contraditório substancial.
16- Ademais, a jurisprudência das Turmas Recursais já se inclinou pela nulidade do documento, por ser o TOI matéria de direito, que prescinde de prova pericial, lavrado de forma unilateral pela ré, em flagrante descompasso com as garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, vejamos:
Processo: 0251795-73.2011.8.19.0001
1ª Ementa
Juiz(a) Juiz(a) PALOMA ROCHA DOUAT PESSANHA
Julgamento: 23/05/2013
Narra a parte autora reclama, em síntese, que a empresa ré lavrou um Termo de Ocorrência de Irregularidade em sua residência, com imposição de multa, ao argumento de que havia irregularidade em seu medidor de energia elétrica. Argumenta que não concorda com a cobrança da multa fixada, razão pela qual requer o cancelamento do contrato de parcelamento do TOI, bem como da multa imposta; devolução em dobro dos valores pagos a título de TOI; e indenização a título de danos morais. Em sentença prolatada à fl. 60 o douto juízo a quo julgou extinto o feito, acolhendo preliminar de incompetência do JEC por entender que para o correto julgamento da demanda se faz necessária a realização de perícia técnica. É o breve relatório. Decido. Trata-se de relação de consumo, sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor. A recorrida é fornecedora de produtos e serviços, enquadrando-se nas disposições do artigo 3º e seus parágrafos do Código de Defesa do Consumidor. No caso em comento, entende esta Magistrada que a respeitável sentença de fl. 60 merece ser anulada, com todas as vênias, posto que não há que se falar em incompetência do Juizado Especial, uma vez que não é vedada a análise de prova pericial em sede de Juizado, cabendo à ré, todavia, fazer uso da prova se necessário, através da norma contida no art. 35 da Lei 9.099/95. Destarte, afasto a preliminar acolhida na sentença e passo à análise do mérito, em nome da Teoria da Causa Madura (art. 515, § 3º, do CPC), aplicável no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis. Ressalte-se que o TOI é documento unilateral produzido pela ré que atesta que o medidor de energia encontra-se violado, concluindo essa pelo furto de energia. Assim, o procedimento do TOI só deve ter sua regularidade confirmada se for possibilitado ao consumidor o uso do seu direito de ampla defesa. Ora, não foi dada oportunidade ao consumidor de defender-se das graves acusações da ré, já que as mesmas foram baseadas em procedimento unilateral em total desrespeito as garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, que devem ser observados também em sede administrativa (art. 5º, LV da CRFB/88). Daí advém a ilegalidade da conduta praticada pela ré, cuja apreciação prescinde, portanto, de prova pericial. A ré suscita a legalidade do procedimento do TOI que estaria de acordo com resolução da ANEEL. Ocorre, porém, que o TOI é ilegal mesmo com a previsão da referida resolução, se realizado sem observância das garantias constitucionais do consumidor. Isto porque uma norma infralegal não pode sobrepor-se ao princípio constitucional fundamental da proteção ao consumidor consubstanciado no artigo 170, V da CRFB/88. Desta forma, sendo certo que a cobrança de multa em razão do TOI é indevida, deve ser tal débito cancelado. Não podendo a ré tentar desvirtuar a ilegitimidade da cobrança alegando a existência de ato jurídico perfeito. Ocorre que tal instituto não pode ser aplicado, já que o consumidor é coagido a celebrar tal acordo, sob o fundado receio de ver seu fornecimento de energia interrompido. Nessa esteira, há que ser julgado procedente o pedido para cancelar o contrato de confissão de dívida correspondente, já que a parte autora não pode ser obrigada a quitá-la. Entretanto, a devolução do valor pago pela parte autora, referente às parcelas do TOI, liquidado à fl. 28, não impugnado pela ré, deve ser feita na forma simples. Isso porque se aplica ao caso concreto a súmula 85 do TJ-RJ, in verbis: "Incabível a devolução em dobro pelo fornecedor e pela concessionária, se a cobrança por eles realizada estiver prevista em regulamento, havendo repetição simples do indébito.". Quanto ao pedido de indenização por danos morais, não deve o mesmo prosperar, pois no caso em comento verifica-se que a conduta da ré não foi de todo ilícita, uma vez que a parte autora possuía consumo zerado, conforme se verifica do histórico de fl. 53. Frise-se que esta Relatora após analisar melhor a questão modificou o seu entendimento sobre o tema, já que a premissa em que se funda a sentença para reconhecer a nulidade da cobrança decorrente do TOI é a falta de provas cabais da existência de irregularidade e não a ilicitude da conduta da ré, que é autorizada por resolução a fazer fiscalizações. Assim, a falha da ré ocorreu quando efetuou a aplicação da multa de forma unilateral. Ante o exposto, conheço do recurso e VOTO no sentido de dar-lhe parcial provimento para anular a sentença de fl. 60, com todas as vênias, e, na forma do artigo 515, § 3º, do CPC, julgar procedente em parte o pedido autoral para condenar a parte ré a cancelar o contrato do TOI de fls. 9/14, no prazo de 30 (trinta) dias contados da publicação do presente acórdão, abstendo-se de efetuar novas cobranças em relação ao contrato ora cancelado, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais) por cobrança efetuada em desconformidade. Condeno, ainda, a parte ré a restituir ao autor, na forma simples, o valor de R$ 294,99 (duzentos e noventa e quatro reais e noventa e nove centavos), liquidado à fl. 28, não impugnado pela ré, devendo ser acrescido de juros legais de 1% a.m. desde a citação e de correção monetária desde o desembolso, facultado, entretanto, à parte ré efetuar a cobrança de eventual débito pela via própria, respeitado o direito à ampla defesa e contraditório. Mantida, no mais, a r. sentença, pelos motivos supra. Sem ônus sucumbenciais. Rio de Janeiro, 23 de maio de 2013. PALOMA ROCHA DOUAT PESSANHA JUÍZA RELATORA
(grifo nosso)
17- A empresa demandante foi comunicada da cobrança referente ao TOI nº Informação Omitida, apontando irregularidade no relógio medidor no período de 12/2017 a 05/2018, com início do cálculo em 04/2018 e término em 05/2018, e valor a recuperar de R$ 1.640,73 (mil seiscentos e quarenta reais e setenta e três centavos). (correspondência e memória de cálculo anexas)
18- Em nenhum momento da “fase administrativa” foi apurada a irregularidade do medidor, a não ser por documento produzido unilateralmente pela ré. Nos casos de TOI, a responsabilidade é imputada de forma aleatória, as alegações feitas pelo consumidor não são levadas em consideração pela demandada que realiza cobrança de consumo pretérito violando o contraditório substancial.
19- A empresa demandante tem o direito de ser previamente informada a respeito não só da origem, mas também, do motivo de toda e qualquer diferença de valor, tendo ainda o pleno direito de defesa, que no presente caso lhe foi negado. O artigo 1º, parágrafo 2º, da Lei Estadual 3.024/98, é cristalino nesse sentido:
§ 2º-Ao consumidor fica garantido o direito de ser previamente informado sobre a origem e o motivo das diferenças eventualmente cobradas, assegurando-se a ele o pleno direito de defesa, independentemente do seu pagamento. (grifo nosso)
20- Conclui-se assim que nenhum procedimento administrativo foi instaurado pela ré (ao menos procedimento administrativo constitucional). Destarte, a demandada jamais poderia concluir pela monta de R$ 1.640,73, que raia pelo âmbito da insensatez e do disparate constitucional.
21- Em análise pormenorizada de faturas (anexas) correspondentes a períodos diversos àqueles da suposta irregularidade (12/2017 a 05/2018), verifica-se com exatidão que a demandante tem um consumo regular, portanto, desprovido de quaisquer indícios de irregularidades, veja-se a tabela abaixo:
Mês de referência Consumo Valor R$
Dezembro 2016 2720 kWh 1.991,23
Janeiro 2017 2640 kWh 1.931,48
Fevereiro 2017 2640 kWh 1.930,01
Abril 2017 2480 kWh 2.012,41
Dezembro2017 2720 kWh 2.422,32
Janeiro 2018 2560 kWh 2.181,81
Fevereiro 2018 2400 kWh 2.040,28
Março 2018 2240 kWh 1.985,79
Abril 2018 2320 kWh 2.123,76
Maio 2018 800 kWh 752,12
Dezembro 2018 2160 kWh 1.961,58
22- Se …