Petição
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA undefined DA COMARCA DE undefined/undefined
Não tem interesse na conciliação
Pedido de justiça gratuita
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, CPF. nº Inserir CPF, RG n° Inserir RG, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por seu procurador infra-assinado, Dr. Nome do Advogado – OAB/Número da OAB, com escritório na Endereço do Advogado, onde recebe intimações, vem, a presença de Vossa Excelência propor:
AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS
em face de CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, empresa pública, inscrita no CNPJ sob o n. CNPJ n° Inserir CNPJ, situada na Inserir Endereço,, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
1. FATOS
O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) foi instituído pela Lei n. 5.170, de 13 de setembro de 1966, e é composto de recursos captados no setor privado e administrados pela Caixa Econômica Federal, possuindo como principal finalidade a proteção dos trabalhadores demitidos sem justa causa.
Atualmente, o FGTS é regido pela Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990, a qual delegou à instituição financeira ré a qualidade de agente operador do fundo, cabendo-lhe, nos termos do artigo 7º do referido diploma legal:
Art. 7º À Caixa Econômica Federal, na qualidade de agente operador, cabe:
centralizar os recursos do FGTS, manter e controlar as contas vinculadas, e emitir regularmente os extratos individuais correspondentes às contas vinculadas e participar da rede arrecadadora dos recursos do FGTS;
expedir atos normativos referentes aos procedimentos administrativo-operacionais dos bancos depositários, dos agentes financeiros, dos empregadores e dos trabalhadores, integrantes do sistema do FGTS;
definir os procedimentos operacionais necessários à execução dos programas de habitação popular, saneamento básico e infra- estrutura urbana, estabelecidos pelo Conselho Curador com base nas normas e diretrizes de aplicação elaboradas pelo Ministério da Ação Social;
elaborar as análises jurídica e econômico-financeira dos projetos de habitação popular, infra-estrutura urbana e saneamento básico a serem financiados com recursos do FGTS;
emitir Certificado de Regularidade do FGTS;
elaborar as contas do FGTS, encaminhando-as ao Ministério da Ação Social;
implementar os atos emanados do Ministério da Ação Social relativos à alocação e aplicação dos recursos do FGTS, de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho;
garantir aos recursos alocados ao FI-FGTS, em cotas de titularidade do FGTS, a remuneração aplicável às contas vinculadas, na forma do caput do art. 13 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.491, de 2007)
Parágrafo único. O Ministério da Ação Social e a Caixa Econômica Federal deverão dar pleno cumprimento aos programas anuais em andamento, aprovados pelo Conselho Curador, sendo que eventuais alterações somente poderão ser processadas mediante prévia anuência daquele colegiado.
Além das referidas atribuições, incumbe à Caixa Econômica Federal realizar a correção monetária dos fundos de todos os trabalhadores, bem como remunerá-los com juros, nos termos dos caputs dos artigos 2º e 13 da Lei n. 8.036/90, in verbis:
Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.
Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.
Ocorre que, não obstante figurar como operadora do FGTS, a instituição financeira demandada não vem aplicando, de forma correta, a atualização monetária das contas vinculadas ao FGTS dos trabalhadores ora substituídos, uma vez que o parâmetro fixado para correção – estabelecido nos artigos 12 e 17 da Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991 – não promove a efetiva atualização monetária desde 1999, se distanciando sobremaneira dos índices oficiais de inflação.
Tal fato vem causando grave prejuízo aos trabalhadores, os quais, conforme perícia contábil anexa, tiveram efetivas perdas em suas contas vinculadas ao FGTS por conta da ausência de real correção monetária dos créditos nelas depositados, o que não se pode admitir, diante da inequívoca perda do valor da moeda depositada no fundo criado para proteção dos trabalhadores.
Dessa forma, impõe-se ao Poder Judiciário que, reconhecendo a ilegalidade da aplicação da taxa referencial às contas do FGTS dos substituídos, determine à Caixa a correta recomposição dos créditos depositados nas referidas contas, nos termos da fundamentação a seguir, bem como que efetue o pagamento das respectivas diferenças, a serem apuradas em liquidação de sentença.
2. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
Conforme descrito, o artigo 7º da Lei n. 8.036/90 delega à Caixa Econômica Federal a qualidade de agente operador do FGTS, e disso decorre sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Ademais, como a presente ação discute a aplicação de índices de correção monetária do referido fundo, aplica-se a Súmula n. 249 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
STJ Súmula nº 249 – 24/05/2001 – DJ 22.06.2001 Caixa Econômica Federal – Legitimidade Passiva – Correção Monetária do FGTS A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correção monetária do FGTS.
Da mesma forma, o referido Tribunal reconhece que a questão está pacificada em seu âmbito, conforme se verifica no julgado a seguir colacionado:
AÇÃO RESCISÓRIA. ADMINISTRATIVO. FGTS. CORREÇÃO DOS SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS. DIFERENÇAS DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. TEMA JÁ PACIFICADO NO STJ. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. A matéria referente à correção monetária das contas vinculadas ao FGTS, em razão das diferenças de expurgos inflacionários, foi decidida pela Primeira Seção deste Superior Tribunal, no REsp n. 1.111.201 – PE e no REsp n. 1.112.520 – PE, de relatoria do Exmo. Min. Benedito Gonçalves, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução n. 8/08 do STJ, que tratam dos recursos representativos da controvérsia, publicados no DJe de 4.3.2010. […] Quanto às demais preliminares alegadas, devidamente prequestionadas, esta Corte tem o entendimento no sentido de que, nas demandas que tratam da atualização monetária dos saldos das contas vinculadas do FGTS, a legitimidade passiva ad causam é exclusiva da Caixa Econômica Federal, por ser gestora do Fundo, com a exclusão da União e dos bancos depositários (Súmula 249/STJ). (AR 1.962/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, Julgado em 08/02/2012, DJe 27/02/2012 – grifou-se).
Neste sentido, consoante entendimento já consolidado na jurisprudência pátria, e conforme emerge da lei, é incontroverso que a presente ação se dirige exclusivamente contra a Caixa Econômica Federa,l sendo portanto, esta parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda.
3. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO
Quanto ao prazo prescricional, conforme entendimento do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 709.212/DF, aplica-se a prescrição quinquenal, com termo inicial em 13 de novembro de 2.014.
“ARE STF nº 709.212/DF – O Tribunal, decidindo o tema 608 da repercussão geral, por maioria, negou provimento ao recurso vencido o Ministro Marco Aurélio que o provia parcialmente. Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição do FGTS à prescrição trintenária” , haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da carta de 1988, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte. Quanto a modulação, o Tribunal, por maioria atribuiu à decisão efeitos ex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. Tudo nos termos do voto do Relator. (Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 13/11/2014)”
Nesse sentido aponta a Súmula 362 do Tribunal Superior do Trabalho.
Súmula 362 TST – FGTS.
PRESCRIÇÃO
I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento de contribuição para o FGTS, observando o prazo de dois anos após o término do contrato.
II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos a partir de 13.11.2014 (STF – ARE – 709212/DF).
Sendo assim, a ação ora proposta, mesmo se enquadrando no novo entendimento das Cortes Superiores acerca do prazo prescricional, qual seja o quinquenal, tem pleno vigor, uma vez que fora ajuizada antes da derradeira data de 13 de novembro de 2.019.
4. DO DIREITO
4.1. CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS
A Lei n. 8.036/90, que rege o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, contempla expressamente a obrigatoriedade de atualização monetária sobre os saldos das contas vinculadas ao referido fundo, dispondo, no caput do seu artigo 2º:
Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.
O artigo 13 da legislação supracitada determina que os depósitos nas contas vinculadas deverão ser “corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança”. Atualmente, os depósitos de poupança são corrigidos pela taxa referencial, nos termos dos artigos 12 e 17 da Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991:
Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:
I. como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;
II. como remuneração adicional, por juros de: (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)
a. 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)
b. 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos. (Redação dada pela Lei n º 12.703, de 2012)
[…]
Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1°, observada a periodicidade mensal para remuneração.
Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo.
Da mesma forma, o artigo 1º da Lei n. 8.177/91 determina os parâmetros para cálculo da TR:
Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal.
2° As instituições que venham a ser utilizadas como bancos de referência, dentre elas, necessariamente, as dez maiores do País, classificadas pelo volume de depósitos a prazo fixo, estão obrigadas a fornecer as informações de que trata este artigo, segundo normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, sujeitando-se a instituição e seus administradores, no caso de infração às referidas normas, às penas estabelecidas no art. 44 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964.
3° Enquanto não aprovada a metodologia de cálculo de que trata este artigo, o Banco Central do Brasil fixará a TR.
A metodologia a que se refere o §3º acima transcrito já foi definida pelo Banco Central e pelo Conselho Monetário Nacional, e hoje está vigente na forma da Resolução n. 3.354, de 31 de março de 2006, em anexo. Entretanto, conforme será demonstrado, a taxa referencial não serve como índice de correção monetária, nem sequer vem atualizando os valores das contas do FGTS, consoante determina a lei que o rege.
A correção monetária pode ser conceituada como um ajuste feito periodicamente em determinados valores, objetivando compensar a perda de valor da moeda em circulação, por meio da observância dos índices de aumento de preço em determinada economia. Busca-se, efetivamente, adequar o valor nominal da moeda ao valor real, fazendo com que, ainda que os preços subam, o dinheiro em posse do indivíduo permita adquirir a mesma quantidade de produto.
Desde 1960 diversos índices de correção monetária foram criados, até a entrada em vigor da Medida Provisória n. 294, de 31 de janeiro de 1991, que posteriormente se transformou na Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991. Por ela, o Governo Collor pretendeu substituir pela taxa referencial os diversos indexadores tradicionais (ORTN, OTN e BTN), os quais eram vinculados ao nível geral de preços.
Existiu grande discussão doutrinária ao redor da taxa referencial, justamente em virtude da lei que a criou. Afinal, no artigo 39 da Lei n. 8.177/91, a TR é tratada como taxa de juros, enquanto que no artigo 18 do mesmo diploma legal ela é tida como indexador.
Entretanto, não se pode confundir os dois conceitos. As taxas de juros têm como objetivo remunerar a disposição do capital, ou seja, quando um indivíduo entrega o seu capital em benefício de uma instituição financeira, ou vice-versa, deve haver remuneração pela possibilidade do uso do dinheiro. Os indexadores, por sua vez, estão relacionados à variação dos preços no mercado, e visam corrigir os efeitos inflacionários em determinada economia.
O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar o tema da natureza jurídica da taxa referencial, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 493- 0/DF, chegou à seguinte conclusão:
A Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.
Nessa oportunidade, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a taxa referencial tinha natureza de taxa de juros, e declarou inconstitucional o artigo 18 da Lei n. 8.177/91, cujo texto original estabelecia que os saldos devedores e as prestações dos contratos integrantes do SFH deveriam ser atualizados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança.
Da ementa da referida Ação Direta de Inconstitucionalidade extrai- se o seguinte teor:
Ação direta de inconstitucionalidade. – Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. – O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F.. – Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não e índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. – Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, “caput” e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e paragrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei 8.177, de 1 de maio de 1991. (ADI 493, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP- 14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-00724)
Pois bem, é público e notório que, apesar de nunca ter sido fixada em percentual correspondente à inflação, a TR sempre esteve em patamares próximos do INPC e IPCA, pois o redutor aplicado à taxa referencial era razoável e visava, efetivamente, corrigir o valor do capital.
Não obstante, o cenário começa a mudar a partir de 1999, quando a TR se distância expressivamente do INPC e IPCA, ao ponto de hoje a inflação ultrapassar 4% ao ano enquanto a TR permanece igual a Zero. Logo, ela não se presta para o fim de manter o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, que são um patrimônio do trabalhador.
A alteração na evolução dos indicadores da TR não está relacionada exclusivamente às oscilações na economia, mas principalmente à metodologia de cálculo que vem sendo adotada pelo Banco Central, o qual tem por lei (artigo 1º da Lei n. 8.177/91 e artigo 5º da Lei n. 10.192/01) a atribuição de regulamentação a metodologia de cálculo da TR.
A referida instituição passou a aferir a TR a partir da remuneração mensal média dos certificados e recibos de depósito bancário (CDB/RDB), emitidos pelas 30 maiores instituições financeiras (a partir da Resolução n. 4.240, de 28 de junho de 2013, esse número passou a ser de 20) e de um redutor “R”, esse determinado por resolução do Conselho Monetário Nacional, independentemente de qualquer previsão legal.
O sentimento geral é que há muito tempo o FGTS é um fundo iníquo, por não apresentar a recomposição inflacionária dos seus recursos. Na verdade, o trabalhador não está financiando programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana, mas sim, subsidiando.
Ao contrário de outros investimentos, o FGTS não é um fundo de livre disposição por parte do trabalhador, não podendo ele decidir sponte propria quais as aplicações que lhe são mais convenientes ou rentáveis. O trabalhador tem que se submeter a políticas econômicas e sociais que lhe são altamente prejudiciais.
Afinal, a lei que rege o FGTS é clara ao garantir, em seu artigo 2º, a atualização monetária e os juros dos fundos vinculados. Quando a TR é igual a zero, em virtude do referido redutor, ou desproporcional em relação à inflação, há violação ao mencionado dispositivo de lei, e o patrimônio constituído pelo trabalhador é subtraído e indevidamente utilizado pela empresa pública que tem o dever legal de administrá-lo.
O ano de 2019 deve terminar com a inflação na casa de 4,75% (Relatório de Mercado Focus / …