Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem a presença de V. Exma., por seus procuradores infra assinados, ut instrumento procuratório em anexo (doc. 01), propor a presente
AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
contra BANCO DO $[parte_reu_razao_social], sociedade anônima de capital aberto, inscrito no CNPJ sob o nº $[parte_reu_cnpj], sito à $[parte_reu_endereco_completo], pelas razões de fato e de direito que passa a expor.
Dos Fatos
O Requerente celebrou contrato de compra e venda de unidade imobiliária em construção com financiamento junto à ENCOL S/A – ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA, inscrita no CNPJ sob o nº $[geral_informacao_generica], em 30 de maio de 1993, tendo por objeto o apartamento nº 707 e o box garagem nº19, ambos do Empreendimento Edifício $[geral_informacao_generica], representando a fração ideal de 0,012716 (doc. 02).
De acordo com a cláusula III do citado ajuste, a origem da incorporação foi o imóvel de matrícula nº $[geral_informacao_generica], fl. 1V, Livro Registro nº 02, do Cartório de Imóveis da Quarta Zona da Comarca de $[geral_informacao_generica].
Com a individualização dos imóveis do empreendimento, passou o referido apartamento a possuir matrícula própria, de número 93.910 e seu box garagem, a de número 93.937.
O valor do imóvel deveria ser pago mediante um sinal no valor de CR$ 675.077.450,00 (seiscentos e setenta e cinco milhões e setenta e sete mil e quatrocentos e cinqüenta cruzeiros), sendo o restante financiado pelo SBPF, tudo de acordo com a cláusula sexta do contrato em anexo.
Cumprindo fielmente suas obrigações, o Requerente recebeu da ENCOL o devido “Termo de Quitação” (doc. 03), em 22 de agosto de 1997, no qual consta não haver mais obrigações suas para com a construtora, referentes ao apartamento acima descrito.
Outrossim, requereu ao Registro Imobiliário da 4ª Zona da Comarca de $[geral_informacao_generica] que fosse averbado junto à matrícula nº 5.859 o contrato supre referido, em 05 de setembro de 1997 (doc. 04).
Porém, para auferir recursos para iniciar as obras, a ENCOL socorreu-se ao Requerido, contratando, em 18 de fevereiro de 1993, empréstimo no valor de CR$ 40.172.306.302,70, (quarenta bilhões e cento e setenta e dois milhões e trezentos e seis mil e trezentos e dois cruzeiros e setenta centavos) sendo dadas em garantia o imóvel hoje de propriedade do Requerente, juntamente com as outras 175 frações ideais do empreendimento.
Esta hipoteca foi cancelada em 02 de setembro de 1996, conforme averbação nº 05 de seu registro atualizado do imóvel (doc. 05).
De igual forma, em 16 de agosto de 1996, buscou novamente os recursos do Requerido para manter a construção do empreendimento, contratando agora empréstimo no valor de R$ 6.902.692,30 (seis milhões e novecentos e dois mil reais e trinta centavos).
Nesta ocasião, foi dado o imóvel do Requerente em 2ª hipoteca, a qual até hoje subsiste.
Note, Excelência, que o contrato entre a construtora ENCOL e o Requerente foi celebrado em 30 de maio de 1993, muito antes da celebração da 2ª hipoteca.
Contudo este contrato tão somente foi levado a registro em 01 de dezembro de 1997, na mesma ocasião em que foi averbada a integralização do pagamento, ocorrida julho de 1997 e formalizada em 22 de agosto de 1997 (doc. 05).
Salienta-se que o pagamento total já havia sido efetivado antes da contratação do segundo empréstimo junto ao Requerido, que gerou o segundo gravame ao imóvel em questão.
Os registros de números 06 e 07 foram complementados ao número 08, frisando-se ter o Requerente ciência da hipoteca registrada sob o número 01 – mas nada menciona quanto à 2ª hipoteca!
Assim, somente muito mais tarde teve conhecimento dela, gerando indignação e inconformidade, qual o faz buscar a presente tutela judicial.
Ora, está sendo atingido por dívida que não contraiu, recaindo em bem que já devidamente quitou, já tendo fática e juridicamente saído da esfera patrimonial da construtora ENCOL e ingressado na do Requerente.
Do Direito
O ponto fulcral da questão não está nem em discutir-se a ciência ou não do Requerente acerca do gravame. Uma hipoteca não pode significar um empecilho absoluto para a realização da compra e venda, ainda mais quando se lembra que o desiderato central dos financiamentos às construtoras é exatamente proporcionar a venda posterior de imóveis a terceiros.
É necessário destacar que, embora sabendo da 1ª hipoteca, toda a relação jurídica do Requerente fez-se somente com a construtora. Esta sim é que celebrou um contrato, uma relação direta, com seu financiador, ora Requerido.
Seria, portanto, o banco credor, o Requerido, que deveria zelar pelo recebimento da quantia emprestada, através de uma fiscalização sobre os créditos que seu financiado recebia no curso da obra, a partir dos pagamentos efetuados pelos adquirentes das unidades autônomas.
Ademais, o Requerente quitou suas obrigações dias antes da celebração do segundo empréstimo, que originou a segunda hipoteca – a qual não teve o Requerente ciência, conforme averbação nº 08, e última, do registro do imóvel em questão, onde consta tão somente a ciência acerca da 1ª hipoteca.
Nessa senda, nenhuma argumentação é mais clara do que a simples transcrição da Súmula 308 do STJ:
“A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”
À primeira vista, pode parecer que há uma certa proteção demasiada ao terceiro adquirente, uma vez que ele estaria ciente dos riscos inerentes à existência de uma hipoteca. Não obstante, isso é equivocado. Como já aduzido, tal entendimento do STJ tem como base uma realidade dura, onde inocentes eram prejudicados em virtude da má-fé e desídia alheias, situações que não poderiam jamais ser toleradas pelo Direito.
Diante disso, além dos dispositivos legais que já protegiam o terceiro de boa-fé, a doutrina e a jurisprudência encarregaram-se de defender especificamente pessoas como o Requerente, que adquiriram bens pensando tratar-se de negócios seguros, que jamais que trariam tormentos e desgostos.
Já com brilhante clareza o Ministro Ruy Rosado do Aguiar, no Resp n.° 187.940/SP (DJ 21/06/99), proferiu seu voto elucidando a questão, assim constando:
“A hipoteca que o financiador da construtora instituir sobre o imóvel garante a dívida dela enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora; havendo transferência, por escritura pública de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito imobiliário passa a incidir sobre “os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado” (art. 22 da Lei n.° 4.864/65), sendo ineficaz em relação ao terceiro adquirente a garantia hipotecária instituída pela construtora em favor do agente imobiliário que financiou o projeto. Assim foi estruturado o sistema e assim deve ser aplicado, especialmente para respeitar os interesses do terceiro adquirente de boa fé, que cumpriu com todos os seus compromissos e não pode perder o bem que lisamente comprou e pagou em favor da instituição que, tendo financiado o projeto de construção, foi negligente na defesa do seu crédito perante a sua devedora, deixando de usar dos instrumentos próprios e adequados previstos na legislação específica desse negócio.
As regras gerais sobre a hipoteca não se aplicam no caso de edificações financiadas por agentes imobiliários integrantes do sistema financeiro da habitação, porquanto estes sabem que as unidades a serem construídas serão alienadas a terceiros, que responderão apenas pela dívida que assumiram com o seu negócio, e não pela eventual inadimplência da construtora. O mecanismo de defesa do financiador será o recebimento do que for devido pelo adquirente final, mas não a excussão da hipoteca, que não está permitida pelo sistema.
3. Ainda que não houvesse regra específica traçando esse modelo, não poderia ser diferente a solução. O princípio da boa fé objetiva impõe ao financiador de edificação de unidades destinadas à venda aprecatar-se para receber o seu crédito da sua devedora ou sobre os pagamentos a ela efetuados pelos terceiros adquirentes.
O que se não lhe permite é assumir a cômoda posição de negligência na defesa dos seus interesses, sabendo que os imóveis estão sendo negociados e pagos por terceiros, sem tomar nenhuma medida capaz de satisfazer os seus interesses, para que tais pagamentos lhe sejam feitos e de impedir que o terceiro sofra a perda das prestações e do imóvel. O fato de constar do registro a hipoteca da unidade edificada em favor do agente financiador da construtora não tem o efeito que se lhe procura atribuir, para atingir também o terceiro adquirente, pois que ninguém que tenha adquirido imóvel neste país, financiado pelo SFH, assumiu a responsabilidade de pagar a sua dívida e mais a dívida da construtora perante o seu financiador. Isso seria contra a natureza da coisa, colocando os milhares de adquirentes de imóveis, cujos projetos foram financiados pelo sistema, em situação absolutamente desfavorável, situação essa que a própria lei tratou claramente de eliminar. Além disso, consagraria abuso de direito em favor do financiador que deixa de lado os mecanismos que a lei lhe alcançou, para instituir sobre o imóvel - que possivelmente nem existia ao tempo do seu contrato, e que estava destinado a ser transferido a terceiro, - uma garantia hipotecária pela dívida …