Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem, mui respeitosamente perante V. Exa. através dos procuradores in fine assinados, propor a presente
AÇÃO ORDINÁRIA C/ PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS
em face de $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo] e $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo] e com arrimo nos artigos 5º, XXXII da Constituição Federal, Arts. 6º., V, VI, VII e VIII; 39, V; 47; 51, I , II IV, IX e XV; 54 da lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor, arts. 186 e 927 da Lei 10.406/02), além dos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, e mediante os fundamentos de fato e de direito doravante delineados:
i. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
I.1. Ab initio, em conformidade com o Art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal e Art. 98 e ss. da Lei Federal nº 13.105/2015 pugna O autor pela concessão dos benefícios da gratuidade da justiça estatuídos no Art. 98, §1º da Lei 13.105/2015, tendo em vista encontra-se desempregado detém como única fonte de renda bolsa estágio, rendimento este que é absolutamente insuficiente para pagar as custas processuais sem comprometimento das demais obrigações financeiras como alimentação, habitação, transporte, plano de saúde e todos as demais despesas cotidianas, motivo pelo qual encontra-se impossibilitado de arcar com as despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio e da sua família.
I.2. Os documentos juntados à inicial corroboram a tese aqui avençada no sentido de que os gastos do autor superam até mesmo as suas receitas mensais, fazendo jus ao benefício da gratuidade judiciária. Nesse particular, o STJ tem entendimento pacífico no sentido do dever de análise casuístico da necessidade no deferimento do pleito, consoante se infere no arresto a seguir transcrito:
PROCESSUAL CIVIL. JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO RELATIVA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ADMISSIBILIDADE.
1. A declaração de pobreza, com o intuito de obter os benefícios da assistência judiciária gratuita, goza de presunção relativa, admitindo, portanto, prova em contrário.
2. Para o deferimento da gratuidade de justiça, não pode o juiz se balizar apenas na remuneração auferida, no patrimônio imobiliário, na contratação de advogado particular pelo requerente (gratuidade de justiça difere de assistência judiciária), ou seja, apenas nas suas receitas. Imprescindível fazer o cotejo das condições econômico-financeiras com as despesas correntes utilizadas para preservar o sustento próprio e o da família.
3. Dessa forma, o magistrado, ao analisar o pedido de gratuidade, nos termos do art. 5º da Lei 1.060/1950, perquirirá sobre as reais condições econômico-financeiras do requerente, podendo solicitar que comprove nos autos que não pode arcar com as despesas processuais e com os honorários de sucumbência. Precedentes do STJ.
4. Agravo Regimental não provido.
(Processo AgRg no AREsp 257029/RS. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2012/0242654-4. Relator(a) Ministro Herman Benjamin (1132). Órgão Julgador: T2 - Segunda Turma. Data do Julgamento: 05/02/2013. Data da Publicação/Fonte: DJe 15/02/2013).
ii. DA INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. DA INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA OU COISA JULGADA
II.1. Inicialmente, assevera o autor que muito embora tenha proposto ação anterior com a mesma causa de pedir e o mesmo objeto porém com partes distintas - já que foi incluída a Caixa Econômica Federal como litisconsorte passiva (Proc.Nº 0000617-27.2016.4.01.3300) -, ação esta que foi extinta sem resolução do mérito em relação às ora demandadas sob o fundamento de que a Justiça Federal é incompetente para julgar a pretensão formulada em face das mesmas, conforme se infere do teor da sentença concernente adnexa. Logo, não há que se falar em coisa julgada ou litispendência já que não está se repetindo ação em curso ou que já foi decidida por decisão transitada em julgado (Art.337, §1º a 4º da Lei 13.105/15). Outrossim, considerando que a citação válida, ainda que por juízo incompetente, interrompe a prescrição, não havendo, portanto, incidência de ceifa prescricional no caso em altercação.
iii. DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO - CUMPRIMENTO INEXATO DA OBRIGAÇÃO CONTRATUAL – EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO - DEVER DE CUMPRIMENTO CONTRATUAL
iii.1. DA CONTEXTUALIZAÇÃO FÁTICA
A pretensão sub judice decorre do direito do autor em obter o cumprimento forçado do contrato celebrado inter partes nas bases inicialmente pactuadas, bem como de ser indenizado materialmente, moralmente e por perda de tempo útil em virtude do cumprimento inexato de obrigação além dos prejuízos causados em virtude de negativação indevida do seu nome nos órgãos de proteção ao crédito, atraso causado para obtenção do financiamento imobiliário e a consequente obstacularização no recebimento das chaves do imóvel bem como o bloqueio na utilização do saldo bancário investido para aquisição do imóvel.
Para fins de contextualização fática, passa a discorrer que o autor ultimou, no final do mês de Julho de 2015, escritura particular de promessa de compra e venda de unidade imobiliária autônoma (apartamento) de nº. $[geral_informacao_generica], bloco 01, 2 Q, além de correspondente fração ideal e vagas de garagem, no empreendimento intitulado como $[geral_informacao_generica] sito na $[geral_informacao_generica]
Ocorre que erros inescusáveis perpetrados pelas rés e pela instituição financeira contratualmente imposta para aquisição do financiamento imobiliário concernente (Caixa Econômica Federal), deram causa ao atraso para recebimento do imóvel, bloqueio de valor de investimento e uma infinidade de cobranças indevidas, além da negativação do nome do consumidor perante os órgãos de restrição ao crédito.
Cronologicamente, o primeiro grave erro ocorreu logo quando da confecção do contrato de compra e venda pela ré $[geral_informacao_generica] que por seu turno encaminhou para a Caixa Economica Federal, por intermédio da ré $[geral_informacao_generica], instrumento com dados inconsistentes e informações de conta de FGTS de pessoa alheia ao contrato.
Por conta do equívoco, a assinatura do contrato restou obstada e se tornou necessária a reelaboração do contrato com a retirada da opção de uso do FGTS de modo a ser utilizada posteriormente quando da contração do financiamento bancário.
Posteriormente, já quando retornados os autos após a retificação, os documentos seguiram novamente para a confecção do contrato de financiamento bancário pela ré $[geral_informacao_generica] em conjunto com a instituição financeira contratualmente imposta para aquisição do financiamento imobiliário concernente (Caixa Economica Federal - AG 0063/Comércio/SSA-BA) que, por mais absurdo que possa parecer, também cometeu erro de preenchimento no instrumento, causando novo atraso no processo de financiamento já que o contrato foi elaborado como se o valor do FGTS do autor estivesse incluído inicialmente, erro este que resultou em um excesso no valor inicialmente pactuado quando o correto seria constar apenas o remanescente subtraindo-se o valor pago a título de entrada (sinal).
Face ao segundo erro, o contrato teve que, mais uma vez, ser reconfecionado, o que teve que esperar o mês seguinte sob a alegação de ser necessário aguardar a atualização da tabela do índice de correção. Após confecção com base no novo índice, o financiamento aumentou de R$106.000,00 para R$114.289,89 descontados os valores pagos a título de sinal - de R$30.710,11 (em 05.08.15) e R$296,43 (em 08.09.15)
Mas não bastasse todo o atraso e aumento do valor de financiamento, o novo contrato de financiamento jamais voltou a ser reelaborado e o autor passou a ser alvo de sucessivas cobranças de diversas naturezas (vd. “Ligacao de cobrança de boleto pela CEF”).
A partir das impertinentes e indevidas cobranças, iniciou-se uma verdadeira peregrinação por parte do autor que inicialmente ocorreu de forma presencial e depois evoluiu para diversas reclamações formais via Call Center.
A primeira reclamação formal foi realizada na data de 25.09.15, às 13h04, e registrado sob o protocolo n. 2240915037073 (vd. “Doc audio Voz 001 - Reclamacao informando do erro da caixa, construtora e correspondente bancário”), obtendo, após 5 dias úteis concedidos, evasiva resposta de que o fato teria sido repassado para análise de uma “área gestora” (vd. “Doc audio Voz 002 - Cobranca de resposta a 1a reclamacao sobre erro da caixa, construtora e correspondente bancário”).
O segundo chamado veio em sequência reiterando-se todo o histórico notadamente as cobranças indevidas realizadas pela Caixa Economica Federal em relação a parcelas de um contrato de financiamento que jamais chegou a ser concluído (vd. “Doc audio Voz 003 - Cobranca de resposta a 2a reclamacao sobre erro da caixa, construtora e correspondente bancario”). Depois do decurso do prazo de 5 dias úteis, a resposta foi exatamente a mesma da primeira reclamação.
O terceiro registro sobreveio após sucessivas cobranças direcionadas a todos os meios de contato localizados pela Instituição Financeira – residência, celular, e até seu trabalho e residência da sua genitora etc (vd. “Doc audio Voz 003 - Cobranca de resposta a 2a reclamacao sobre erro da caixa, construtora e correspondente bancario”). Insta salientar que este terceiro chamado sequer recebeu qualquer tratamento da Instituição Bancária, já que suas ligações passaram a ser “derrubadas” sumariamente (vd. “Doc audio Voz 004 - Tentativa de cobranca de resposta a 3a reclamacao - ligacao derrubada propositalmente” e “Doc audio Voz 005 - Nova tentativa de cobranca de resposta a 3a reclamacao - ligacao derrubada novamente”).
Como última tentativa de solução, o dominus litis recorreu à Ouvidoria Geral do agente financeiro (última instância para tanto), oportunidade em que lhe foi imposto um novo prazo de 15 dias úteis para apuração dos fatos (vd. “Doc audio Voz 006 - Reclamacao na ouvidoria da Caixa - Novo relato do ocorrido”) e que tal como na terceira reclamação, jamais qualquer resposta (positiva ou negativa).
Paralelamente à tentativa de resolução junto à instituição bancária, o autor também buscou a intervenção da segunda ré $[geral_informacao_generica] (vd. “Doc audio Voz 007 - Cobranca de resposta a reclamacao realizada junto ao correspondente bancário”; “Doc audio Voz 009 - Teceiro contato com o correspondente bancario cobrando resposta”, “Doc audio Voz 010 - Quarto contato com o correspondente bancario informando da continuidade do problema” e “Áudio – última ligação para o correspondente bancário”) que por seu turno sempre se esquivou da prática de qualquer ato para tentativa de resolução da celeuma, muito embora tenha sido a causadora do erro de preenchimento no contrato de financiamento na qualidade de correspondente.
Frustradas as tentativas de resolução via contato telefônico, o dominus litis voltou a efetivar contato presencial com o agente financeiro sendo atendido na ocasião pelo gerente Gabriel (vd. “Doc audio Voz 011 - Contato presencial na CEF - admissao de culpa pelo Gerente”). Nesta oportunidade, após admitir a culpa, o preposto da instituição financeira relatou a infrutífera tentativa de intermediação de devolução dos valores pagos perante a primeira ré ($[geral_informacao_generica]) após repasse para a chamada “área gestora”, devolução esta que dependia de um procedimento denominado de “agregação” (vários contratos são selecionados para estorno simultâneos).
Contudo, inobstante tal promessa de resolução, novamente nada foi feito sob a justificativa de que o sistema teria que ser completamente “desmontado” (vd. “Doc audio Voz 012 – 1º Retorno de Contato com Gerente da CEF (Gabriel)” e, sucessivamente, sob alegação de que o procedimento estava em andamento para exclusão do contrato do sistema (vd. “Doc audio Voz 012 – 2º Retorno de Contato com Gerente da CEF (Gabriel).
Derradeiramente, após tais promessas, o autor voltou a contactar a primeira ré em 03.12.15 (Protocolos n. $[geral_informacao_generica]) solicitando informações sobre a existência de eventual multa para cancelamento do contrato, porém não recebeu qualquer solução efetiva e sim somente uma tentativa de imputação de responsabilidade para a instituição financeira e para a segunda ré (vd. “Reclamacao perante $[geral_informacao_generica]– 2º telefonema”).
iii.2. DO CUMPRIMENTO IMPERFEITO DA OBRIGAÇÃO CONTRATUAL
O caso sub judice revela típica hipótese de cumprimento imperfeito do contrato de ordem das rés, de modo que, ante o interesse do credor no desempenho do dever jurídico imposto aos devedores, faz nascer o direito do consumidor em ter reestabelecido o equilíbrio contratual e cumprimento forçado da obrigação pelos acionados, sem prejuízo de indenização pelas perdas e danos.
No âmbito doutrinário, o autor Paulo Nalin, com obra pioneira sobre o assunto, destacou que o traço diferenciador desta modalidade com a de descumprimento contratual reside na existência de imperfeições, deficiências ou defeitos na prestação que foi desempenhada pelo devedor, mas sem observar a forma (o modo) ajustada (NALIN, Responsabilidade civil: descumprimento do contrato e dano extrapatrimonial. Curitiba: Juruá, 1996. p. 158), e por consequência, deixa de atender à legítima expectativa do credor depositada no pagamento e, portanto, aos ditames nascidos no princípio da boa-fé objetiva, como bem salienta Flávio Tartuce (TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito das obrigações e responsabilidade civil. São Paulo: Método, 2006. v. 2. p. 192).
O jurista Eduardo Bussatta, na mesma trilha, pontua que o cumprimento inexato da obrigação restará configurado sempre que o devedor realizar a prestação devida sem atentar aos princípios da boa-fé e da correspondência, salientando, ainda, que na hipótese o devedor cumpre, mas não o faz adequadamente, seja porque a coisa entregue ou o serviço prestado se encontram desprovidos da qualidade imposta ao caso, seja por não ter sido observado um dever lateral de conduta inerente à situação concreta ou seja por não observar, ponto por ponto, o modelo obrigacional ajustado (BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 25).
De forma ainda mais precisa e clara, Ruy Rosado de Aguiar Junior sustenta que o cumprimento imperfeito tem como característica a insatisfação do credor lesado pelo desempenho defeituoso ou incompleto da obrigação (AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. Rio de Janeiro: Aide, 1991. p. 124).
Em síntese, inúmeros autores poderiam ser chamados para explicitar a sua visão conceitual sobre a teoria do cumprimento inexato, mas de uma forma sistemática e conclusiva pode-se descrever o instituto como o descumprimento, pelo devedor, de uma prestação obrigacional que lhe incumbe por contrariedade ao princípio da pontualidade, por ofensa à prestação principal, por violação do dever lateral de conduta ou por desrespeito a dever acessório, em todo o caso, causando danos de ordem patrimonial ou extrapatrimonial, que não seriam suportados nos casos de mora ou de inadimplemento.
Com efeito, surgem ao credor lesado alternativas quando a prestação que lhe foi entregue não satisfizer, de modo escorreito e adequado, o programa obrigacional eficaz entre as partes. Assim, muito embora não haja no direito brasileiro uma positivação adequada e precisa no Código Civil, que verse sobre a mesma apenas de modo transversal em alguns de seus momentos, o conteúdo normativo do Código de Defesa do Consumidor supre essa lacuna, privilegiando prioritariamente a conservação do negócio e a estabilidade das relações negociais, para posteriormente facultar, à escolha do consumidor, a possibilidade de resolver o contrato e reaver a quantia eventualmente paga, a substituição do bem por outro de igual qualidade ou de exigir o abatimento proporcional do preço (conforme previsão do art 18 da lei 8.078/90).
De outro modo, sem prejuízo do quanto disposto, o cumprimento inexato ou defeituoso da prestação é também hábil a disparar a exceção do contrato não cumprido - exceptio non rite adimpleti contractus (art. 476 do Código Civil), regra que pode ser aplicada não apenas na situação de mora, mas também quando este tiver desempenhado sua prestação de modo inadequado e desta forma, em qualquer dos casos, a exigibilidade da prestação assumida por quem tenha sido recebido prestação defeituosa, será suspensa até que o vício seja sanado.
Feito esse introito conceitual como premissa de transplantação do conceito doutrinário ao caso em exame, urge destacar que os acontecimentos na presente relação contratual entabulada inter partes revela verdadeira e perfeita subsunção dos fatos à doutrina do cumprimento imperfeito, legitimando a utilização da regra da exceção do contrato não cumprido, bem como do direito em se requerer a resolução contratual sem ônus para a parte autora.
Como ponto primordial do cumprimento imperfeito, tem-se que do ponto de vista do prazo de conclusão do contrato e gozo do seu objeto, houve manifesto descumprimento, por todos os réus no que diz respeito à pontualidade. Neste particular, a desatenção no preenchimento do instrumento contratual $[geral_informacao_generica], e, posteriormente, pelo seu correspondente $[geral_informacao_generica] provocaram um atraso até então sem solução para recebimento do apartamento que era pra ter sido ocorrido desde Agosto de 2015, tendo em vista se tratar de compra efetivada em relação a imóvel já construído, entregue e habitado.
Como segundo ponto relacionado ao cumprimento imperfeito, destaca a modificação dos termos contratuais inicialmente pactuados, mormente porque o atraso na celebração do contrato de financiamento fez com que o novo instrumento considerasse o valor atualizado com base na tabela de correção monetária do mês subsequente ao da compra, somente em virtude do equívoco cometido pelos devedores e devidamente relatado na presente exordial.
Em terceiro, tem-se que houve patente violação do dever lateral de conduta que, entendido à luz do princípio da boa-fé objetiva consagrado no artigo 422 do Código Civil impõe aos contratantes um padrão de conduta ética, orientada pelos valores da probidade, honestidade, lealdade e informação. In casu, muito embora toda a conduta proba e leal do consumidor, tanto na fase pré-contratual como durante e após toda a tentativa de formalização do contrato, os réus não agiram da mesma forma na medida em que não só se negam a dar solução ao problema causado ao autor, como vêm impedindo que o valor investido a título de sinal fosse reaplicado ou reinvestido pelo comprador.
Por tudo exposto, resta comprovada a incidência da hipótese do cumprimento inexato da obrigação pelos réus, legitimando o autor a se utilizar da regra da exceção do contrato não cumprido - exceptio non rite adimpleti contractus (art. 476 do Código Civil) no que diz respeito às suas prestações.
iii.3.DOS DANOS
a) DO CONGELAMENTO DO ÍNDICE DE REAJUSTE E DA NULIDADE NA PREVISÃO NO PAGAMENTO DOS JUROS MENSAIS
Consoante disposto na Cláusula 4.2, por força do contrato de adesão firmado, foi imposta a aplicação de juros de 1% (um por cento) ao mês sobre cada parcela, sem contar com a correção monetária prevista em lei.
Ocorre que, por aplicação do princípio da reparação integral preconizado no Art. 6º, inciso VI do Código Consumerista, nenhum prejuízo pode advir ao consumidor, ainda que indireto, em face de vício no produto ou na prestação do serviço, mormente no caso em tela em que a responsabilidade é …