Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO da ___ Vara Cível do Foro Central Cível de CIDADE - UF
Dependência ao processo de execução nºNúmero do Processo
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF e Nome Completo, nacionalidade, estado civil, estado civil, profissão, portadora do Inserir RG e inscrita no Inserir CPF, ambos residentes e domiciliados na Inserir Endereço, por intermédio de seu advogado e bastante procurador infra-assinado (procuração ad judicia em anexo), vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 98 e seguintes, artigos 300 e seguintes, artigos 674 e seguintes, todos do Código de Processo Civil, e da Lei 8.009/1990, opor o competente:
EMBARGOS DE TERCEIROS com PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de BANCO Razão Social, instituição financeira com sede em Inserir Endereço, com endereço eletrônico Informação Omitida, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
I – DA DISTRIBUIÇÃO
Requer sejam os presentes embargos distribuído por dependência para a ___ Vara Cível do Foro Central Cível da Comarca de CIDADE, para sua autuação em apenso aos autos do EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE, execução sob o nº Número do Processo, onde figuram como partes BANCO Razão Social, ora embargada e já devidamente qualificado, e Informação Omitida.
II – DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO. SÚMULA 84/STJ.
Os presentes embargantes não são parte no processo principal, que gerou a constrição de um imóvel descrito na matrícula nº 63545 do 2º Oficial de Registro de Imóveis de Informação Omitida, situado à Informação Omitida, do loteamento denominado Informação Omitida, localizado nesta comarca, constante como constrito, por conseguinte, possuem legitimidade ativa, nos termos do artigo 674, § 1º , do Código de Processo Civil, conforme abaixo, para propor os presentes embargos:
Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.
§ 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.
Tal fundamento, presente na legislação infraconstitucional, coaduna com a posição adota pelo Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 84, in litteris:
SÚMULA N. 84/STJ: É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.
Desta forma, os presentes embargos possuem caráter legal, para se contrapor à constrição de bens imóveis, nas ações em que o possuidor não é parte demandada.
III – DA TEMPESTIVIDADE
Conforme preceitua o artigo 675, do Código de Processo Civil, os embargos podem ser opostos a qualquer tempo:
Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.
IV – DA JUSTIÇA GRATUITA
Os embargantes pleiteiam os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, nos termos do artigo 98 e seguintes do Código de Processo Civil, tendo em vista não poderem arcar com as despesas processuais, uma vez que o Sr. Nome Completo atualmente é motorista de van e aufere mensalmente o valor aproximado de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais), e sua esposa, a Sra. Informação Omitida encontra-se desempregada. Assim, embora possa receber um valor substancial, requer a este juízo seguir a mesma sistemática adota pelos tribunais deste Estado para o concessão da benesse, qual seja, a utilização do Salário Mínimo Necessário, divulgado anualmente pelo DIEESE, conforme Agravo de Instrumento nº 2030604-22.2014.8.26.0000, da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo transcrito abaixo:
Veja que o agravante, servidor público municipal, apresentou declaração de hipossuficiência (fls. 18), além de cópias dos seus demonstrativos de pagamentos (fls. 57, 66/94), nos quais consta que o Agravante exerce o cargo de “Guarda Municipal de Segunda Classe”, percebendo a remuneração líquida, em setembro de 2013, de R$ 2.291,05 (dois mil duzentos e noventa e um reais e cinco centavos), montante, de fato, insuficiente para arcar com custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu próprio sustento.
Tem-se, ainda, que considerando pesquisa do DIEESE (www.dieese.org.br/analisecestabasica/salarioMinimo.html), o salário mínimo necessário, ou seja, aquele que considera os valores reais de custo de vida no país, no mês de setembro de 2013, soma a quantia de R$ 2.621,70 (dois mil seiscentos e vinte e um reais e setenta centavos), inferior ao valor percebido pelo agravante. Grifou-se.
Importante observar que o Salário Mínimo Necessário, divulgado pelo DIEESE para o mês de setembro deste ano foi o de R$ 3.980,82 (três mil, novecentos e oitenta reais e oitenta e dois centavos), em vista disso, devendo ser este valor a base para aplicação da respectiva concessão ao benefício da Justiça Gratuita.
No entanto, na remota hipótese de não entender cabível tal parâmetro, que seja utilizado o valor considerado pela Defensoria Pública do Estado , conforme Agravo de Instrumento nº 2001044-30.2017.8.26.0000, da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:
No caso em questão, a verdade é que o recorrente não comprovou a alegada hipossuficiência econômica, pois, da leitura do documento de fl. 13, depreende-se que o agravante recebe mensalmente quantia líquida em torno de R$ 4.041,34, quantia muito superior a três salários mínimos (R$ 2.640,00), critério utilizado pela Defensoria Pública para patrocinar as causas de pessoas que não teriam condições de pagar os custos de um advogado particular, impondo-se o indeferimento do pedido. Grifou-se.
Caso adote o posicionamento adotado pela Defensoria Pública deste Estado, deve-se adotar o cálculo de 3 (três) salários mínimos, totalizando o valor máximo de R$ 2.994,00 (dois mil, novecentos e noventa e quatro reais), para servir de balizamento para a concessão da benesse pretendida.
Para fundar seu direito, faz juntada dos documentos necessários: declaração de hipossuficiência (Justiça Gratuita 01 e 02), extratos bancários dos últimos 3 (três) meses (Justiça Gratuita 03) e consulta de situação das declarações de IRPF de 2019 obtidas através do site da Receita Federal, apontando não declaração para o ano de 2019 (Justiça Gratuita 04 e 05).
V – DOS FATOS
Na data de 09/04/2009, os embargantes assinaram um Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra, para a aquisição um imóvel descrito na matrícula nº 63545 do 2º Oficial de Registro de Imóveis de Informação Omitida, situado à Informação Omitida, do loteamento denominado Informação Omitida, localizado nesta comarca, pagando em forma parcelada, através de 3 (três) transferências bancárias, uma de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), do banco Itaú (documento 01), na data de 13/04/2009, como sinal, outra, de R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais), do banco Informação Omitida (documento 02), na data de 15/07/2009, na entrega da chaves, e a última de forma pessoal, diretamente aos responsáveis pela Informação Omitida, totalizando o valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), que corresponde a 100% (cem por cento) do valor de compra do imóvel, sendo assim, não restando qualquer dívida a quitar. Já de posse do imóvel, os embargantes solicitaram a instalação para fornecimento de água e rede de esgoto, recebendo a 1ª (primeira) fatura com vencimento em 19/10/2009 (documento 03) . Posteriormente, no ano de 2010, passaram a pagar as dívidas relativas ao IPTU do imóvel, mesmo em nome da Informação Omitida, como se consta no Documento 04, em que os comprovantes de pagamento se encontram em nome da vendedora. Já no ano de 2011, realizou a Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, em que constou a aquisição onerosa do bem (documento 05), fato que se repetiu nas declarações posteriores (documento 06 e 07).
Já esquecidos de realizar a transferência, procuraram organizar suas faturas e demais documentos, quando se deram conta de não possuírem o devido Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra do imóvel, sendo que este foi recebido no ato do pagamento do imóvel em 09/04/2009. Procurando se informarem na imobiliária que realizou a assessoria, sobre a possibilidade de conseguir uma 2ª (segunda) via, receberam a informação que somente a Informação Omitida teria o documento, portanto, procuraram o Sr. Informação Omitida, um dos administradores da Informação Omitida (documento 08), para buscarem uma 2ª (segunda) via, sendo-lhes informado que seria entregue uma cópia em breve.
Novamente o tempo passou e nada foi feito, até que foram surpreendidos, na data de 27/08/2019, por um Oficial de Justiça, que lhes informou estarem todos os imóveis da região constritos por dívidas da Informação Omitida (documento 09 e 10).
Diante de tal fato, os embargantes buscaram informações sobre onde poderiam encontrar algum representante da Informação Omitida, para conseguirem a cópia do Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra, sendo informados, desta vez, a procurarem pelo Sr. Informação Omitida, que é sócio-administrador da Informação Omitida, uma empresa que assumiu toda responsabilidade perante as dívidas e demais obrigações contraídas pela Informação Omitida, conforme documento apresentado (documento 11), no entanto, o sr. Informação Omitida nunca respondeu aos apelos, até mesmo através de contato por e-mail (documento 12) e por aplicativo de mensagens telefônicas – WhatsApp (documento 13).
Com a devida observação, juridicamente os embargantes são possuidores do imóvel, mas não são os proprietários, por não terem realizado a devida transferência no Cartório de Registro de Imóveis, que só ocorrerá com a apresentação do competente Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra ao tabelião responsável, além da apresentação dos demais documentos que dependem da Informação Omitida, em especial, a Escritura devidamente lavrada e assinada pelas partes. Para tanto, já estão buscando, por via judicial, a apresentação do competente Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra, através de Ação de Produção Antecipada da Prova, nos autos nº Informação Omitida, que servirá para instruir completamente este processo, resguardando o direito à propriedade dos embargantes.
Por fim, alegam os embargantes ter a posse mansa, pacífica e de boa-fé, apresentando para comprovação do alegado, além dos documentos colacionados, as certidões expedidas pelo TJ/SP (documento 14 e 15), informando não possuírem qualquer demanda contrária ou possessória, tendo, além disso, o imóvel constrito o direito a ser reconhecido como único bem de família, conforme Documentos 16 e 17, pois é o único bem imóvel habitado pelos embargantes e seus 3 (três) filhos (documento sigiloso), dando azo ao pleito de desconstituir a constrição que recai sobre o bem.
As principais peças processuais que culminaram com a constrição do imóvel acompanham os presentes embargos: Petição Inicial (documento 20); Decisão de constrição (documento 21); e Matrícula do imóvel atualizada constando todas as contrições realizadas até o momento (documento 22), inclusive do processo supra:
VI – DO DIREITO
VI.1 – AUSÊNCIA DE CONTRATO DE VENDA E COMPRA. CONJUNTO PROBATÓRIO. PROVA INDIRETA DE AQUISIÇÃO E POSSE.
Inicialmente cumpre informar que os presentes embargantes são possuidores de boa-fé do imóvel, uma vez que os documentos acostados aos autos são prova da negociação e da posse mansa, pacífica e de boa-fé:
A) A transferência de valores do embargante para a Audax Empreendimentos Imobiliários Ltda (documento 01 e 02);
B) Fatura de fornecimento de água e esgoto em nome do embargante e a Certidão Negativa de Dívidas do SEMAE (documento 03);
C) Pagamento do IPTU realizado pelos embargantes (documento 04)
D) Declarações de imposto de renda, dos anos de 2010 a 2013 (documentos 05 a 07)
Todos os documentos apresentados no rol acima atestam documentalmente que houve a transferência de posse da então proprietária constante no Registro do Imóvel de matrícula nº 63545, do 2º Oficial de Registro de Imóveis de Informação Omitida, Informação Omitida, para os embargantes Nome Completo e Nome Completo.
Poderia argumentar que os possuidores não tem a posse mansa e pacífica, porém, em consulta ao Tribunal, verificou não constar nenhuma ação cível em que figurem os embargantes (documento 14 e 15), aliás, é um contrassenso imaginar que seriam invasores do imóvel desde a época em que se comercializavam os imóveis da região e a empresa vendedora nada fez para retirá-los do local.
Desta forma, a posse está minimamente comprovada com os documentos acostados, trazendo o dever legal de retirar a constrição judicial que recai sobre o bem, mesmo sem a apresentação de Escritura Pública como comprovante de aquisição, como é o entendimento deste Tribunal, em que pese seu precedente:
BEM MÓVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. AUSÊNCIA DE PROVA DA PROPRIEDADE POR MEIO DE ESCRITURA PÚBLICA. IRRELEVÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE CORROBORA A AQUISIÇÃO E A POSSE DO BEM IMÓVEL CONSTRITO PELO EMBARGANTE. Os embargos de terceiro são manejáveis pelo proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor (CPC/2015, art. 674, § 1.º) e, uma vez provadas a propriedade e a posse, eles devem ser acolhidos para retirar a constrição judicial sobre a coisa, restituindo-se ao embargante. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1047196-81.2016.8.26.0100; Relator (a): Gilberto Leme; Órgão Julgador: 35ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 22ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/07/2017; Data de Registro: 13/07/2017). Destacou-se.
Dessarte, a mínima comprovação de que os embargantes são possuidores do imóvel constrito já abre a possibilidade de levantar a constrição sobre o bem, evitando danos futuros e irremediáveis para as partes.
VI.2 – AUSÊNCIA DE FRAUDE. BOA-FÉ COMPROVADA.
Para configurar a fraude à execução, se faz necessário o atendimento de diversos requisitos, em especial, o artigo 792, caput, e incisos, do Código de Processo Civil:
Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:
I - quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver;
II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;
III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;
IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;
V - nos demais casos expressos em lei.
Como se observa, não há sequer um inciso legal que possa dar azo a fraude à execução, isto porque os adquirentes detêm a posse do imóvel desde 2009, e por outra via, a primeira constrição ocorreu apenas em 11/04/2018. A presente alegação tem defesa nos precedentes do Tribunal Pátrio, prolatado no Recurso Especial nº 173.417/MG:
Recurso Especial nº 173.417/MG, decisão: por unanimidade, negar provimento ao recurso, data da decisão: 20.08.1998, 1ª Turma. Processual civil. Embargos de terceiro. Execução fiscal. Fraude. Contrato de promessa de compra e venda. Terceiro de boa-fé. Precedentes. Não há fraude à execução quando no momento do compromisso particular não existia a constrição, merecendo ser protegido o direito pessoal dos promissários-compradores. Há de se prestigiar o terceiro possuidor e adquirente de boa-fé quando a penhora recair sobre imóvel objeto de execução não mais pertencente ao devedor, uma vez que houve a transferência, embora sem o rigor formal exigido. Na esteira de precedentes da Corte, os embargos de terceiro podem ser opostos ainda que o compromisso particular não esteja devidamente registrado. Recurso Especial conhecido, porém, improvido. Relator: Ministro José Delgado. DJ de 26.10.1998, p. 43. Destacou-se.
À vista disso, resta evidente que os embargantes não estão utilizando o subterfúgio da fraude para lograr vantagem, mas sempre agiram com base na boa-fé, ou seja, agiram com o cuidado exigível de quem adquire um imóvel (boa-fé objetiva) e não possuíam meios para desconfiarem que estaria prejudicando algum devedor no futuro (boa-fé subjetiva). Desta forma, ainda em busca de provar a boa-fé, cumpre demonstrar que não houve, por parte dos embargantes, o consilium fraudis (conluio na fraude), na negociação, já que detém a posse do bem desde 2009, quando não havia qualquer notícia sobre as dívidas da vendedora. No precedente adotado por este Estado, a má-fé não pode ser presumida pela parte embargada, mas deve ser cabalmente comprovada por esta:
Tribunal de Justiça de São Paulo. Embargos de terceiro. Imóvel constrito objeto de anterior permuta. Ausência de penhora registrada ou de prova de má-fé do adquirente. Súmula 375 do STJ. Cadeia sucessiva de vendas. Má-fé do adquirente que não pode ser presumida, vez que o bem não foi permutado com o executado, e sim de quem dele comprou, numa cadeia sucessiva de vendas do bem. Presunção de boa-fé do embargante. Sentença mantida. Recurso improvido. Na linha do entendimento da Corte Superior, a declaração de fraude à execução da alienação depende da existência de penhora registrada no álbum imobiliário ou prova de má-fé do adquirente (Súmula 375 do STJ), sendo insuficiente a mera propositura de demanda capaz de reduzir o devedor-alienante à insolvência. Entendimento pacificado no STJ que agregou ao referido instituto o requisito de “consilium fraudis”, reforçando a necessidade de prova de má-fé do terceiro adquirente. Inexistindo penhora registrada anteriormente à permuta do imóvel, e tampouco prova de que o adquirente (terceiro embargante) tivesse ciência, no ato da negociação, da insolvência do alienante que antecedeu à cadeia de transmissões, é de se presumir a boa-fé do terceiro (adquirente), ficando a cargo do credor o ônus …