Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DOS FEITOS DA FAZENDA de CIDADE - UF
Processo nº Número do Processo
Nome Completo, por sua advogada e procuradora infra-assinada, e pelos autos da AÇÃO ORDINÁRIA INDENIZATÓRIA que move contra a Razão Social, vem, mui respeitosamente, perante V.Exa. para apresentar as suas
CONTRARRAZÕES
ao Recurso de Apelação interposto pela Ré, o que o faz nos termos abaixo, a saber:
I – DA AÇÃO E DA SENTENÇA
A Autora impetrou a presente ação pleiteando a indenização pela não fruição oportuna de cada um dos períodos de licença prêmio a que fez jus quando na ativa, e que, ao passar para a condição de aposentada, não mais teve como usufruir de tais períodos, razão pela qual pediu a indenização, posto que, em se tratando de direito adquirido, e incorporado ao seu patrimônio, agora eles têm natureza indenizatória, não podendo a Administração Pública locupletar-se ilicitamente ao apropriar-se de seu direito.
Em firme e bem lançada sentença, o MM. Juiz afirmou, acertadamente, em análise da preliminar prejudicial de mérito, a prescrição, que prevalecia a tese já esposada pelo Tribunal Paulista, assim asseverando:
“Relativa à prescrição quinquenal conforme entendimento que prevalece no Tribunal Paulista, tem seu início na data da aposentadoria ou óbito do servidor, o qual, à evidência, no caso vertente, não decorreu, pois a aposentadoria ocorreu em 31/10/2013 e o ingresso da ação foi em 19/12/2014, dentro do prazo de cinco anos previsto no Decreto nº 20.910/32. Neste sentido:
“APELAÇÃO - Servidor público aposentado. Pedido de indenização em razão de licença prêmio não gozada durante o período de atividade. Ilegitimidade passiva da SPPREV em razão de não fazer parte da relação jurídica que originou o direito à licença-prêmio. Pretensão prescrita. Prazo quinquenal que possui como termo inicial a data da aposentadoria. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desse Tribunal. Apelado que se aposentou em 14/08/2007, tendo ingressado com a presente ação somente em 23/04/2013. Sentença reformada Recurso provido.” (Ap. nº 1001138-22.2013.8.26.0198; Rel: Ponte Neto; TJESP).”
No tocante ao mérito, rejeitou a argumentação de que não faria ela jus à indenização aqui pretendida sob o fundamento de que a vedação imposta pelo Decreto Estadual n. 25.013/86, revigorado pelo Decreto Estadual n. 39.907/95, que determinava que a conversão somente seria possível até 31/12/1985, ou seja, apenas para períodos vencidos até ali, não se sustentava porque se o servidor não pode usufruir o período de descanso, deve ser remunerado pelo período trabalhado, tratando-se de princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa.
Mister, então, transcrever a resp. sentença para que fique definitivamente assentada a posição do i. Magistrado acerca do tema relativo ao mérito, em debate, a saber:
“(...)
Com efeito, o benefício da licença prêmio ocorre com o decurso de cinco anos trabalhados sem faltas injustificadas ou afastamentos. Adquire o servidor o direito de gozar 90 dias de afastamento ou licença.
O artigo 215 da Lei Estadual 10.261/1968 permitia a conversão de metade do período de licença-prêmio, em pecúnia, desde que o servidor contasse ao menos com quinze anos de serviço. Após, sobreveio a Lei Complementar Estadual 180/1978, que substituiu a licença-prêmio pela gratificação de Natal, podendo o servidor, então, optar por qualquer um dos dois benefícios. Posteriormente, a Lei Complementar 644/1989 instituiu o décimo terceiro salário aos servidores públicos estaduais e revogou expressamente o mencionado artigo 215 da Lei Estadual 10.261/1968.
Com relação à mencionada Lei Complementar nº 180/78 que ofereceu a oportunidade de opção entre a licença-prêmio e a gratificação de natal. No entanto, com a promulgação da Constituição Federal, o benefício foi restaurado e o documento de fls. 16, não contestado pela ré, demonstra que a autora deixou de usufruir 375 dias de licença-prêmio.
Nesse sentido:
“Processo - Legitimidade - Defensoria pública Ação ajuizada em favor de servidores públicos do estado - Legitimidade apenas em relação aos servidores hipossuficientes, sob pena de desnaturação do órgão – Petição inicial que observou tal restrição - Sentença que, ao incluir como beneficiários da condenação imposta à fazenda do estado todos os servidores, sem distinção, foi além do pedido - Redução necessária, de modo que seja observado o princípio da adstrição - Preliminar de ilegitimidade improcedente- Servidores estaduais - Regime da Lei nº 500/74 - Sexta-parte dos vencimentos - Direito à percepção da vantagem, de acordo com a pacífica jurisprudência do tribunal - Incidência sobre os vencimentos integrais, salvo as vantagens eventuais - Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 193.485.1/6 - Licença-prêmio - Direito estendido pela Lei Complementar nº 180/78 - Artigo 12, III, da Lei Complementar nº 644/89. Dispositivo que revogou a norma da Lei Complementar nº 180/78, que exigia a opção entre a licença e a gratificação de natal, mas não excluiu do primeiro direito dos servidores admitidos pela Lei nº 500/74. Cabimento da vantagem. Exclusão do período de 1.8.1978 a 4.10.1988. Incidente de Uniformização de Jurisprudência de nº 118.453-5/2-01. Licença-prêmio não gozada, em razão da passagem para a inatividade. Direito à indenização reconhecido.
Sentença que julgou procedente a ação. Reduzida de ofício a condenação apenas para os servidores hipossuficientes. Recurso da autora não provido. Recurso oficial e da Fazenda do Estado parcialmente providos”(APL nº 9.066.445-32.2009.8.26.0000, 10ª Câm. de Direito Público do TJSP - Rel. Des. Antonio Carlos Villen - J. 17.09.2012).
No caso dos autos, a requerente, em razão de sua aposentadoria, adquiriu o direito licença-prêmio de vários blocos. Restando a requerida o dever de indenizá-lo em pecúnia, haja vista a impossibilidade de fruição do benefício após a inatividade (fls. 16/18).
O Decreto Estadual nº 25.013/86 mencionado não pode obstar ao pagamento em pecúnia de licença-prêmio, pois além da violação ao princípio da isonomia, o Decreto é ilegal pois a perempção da licença prevista extrapola a Lei regulamentada.
O Prof. Hely Lopes Meirelles, ao discorrer sobre o poder regulamentar realizado através do decreto, ensina que
“Sendo o regulamento, na hierarquia das normas, ato inferior à lei, não a pode contrariar, nem restringir ou ampliar suas disposições. Só lhe cabe explicitar a lei, dentro dos limites por ela traçados, ou contemplá-la, fixando critérios técnicos e procedimentos necessários para sua aplicação.” (Direito Administrativo Brasileiro, 36ª edição, Ed. Malheiros, p. 132).
Neste sentido:
Apelação Cível. Direito Administrativo e Processual Civil. Servidor público estadual inativo - Pleito de percepção em pecúnia de licença prêmio não usufruída. Viabilidade - Atendidos os requisitos para obtenção do prêmio por assiduidade, é devido ao inativo o pagamento da vantagem, ante a impossibilidade de fruição. Juros de mora e correção monetária. Art. 5º da L 11.960/09 Inconstitucionalidade substancial declarada pelo STF Inviabilidade de incidência da lei inconstitucional. Aplicação da taxa remuneratória assinada na legislação civil (art. 406 do C.C.) e correção monetária de acordo com os índices publicados pelo Egrégio Tribunal de Justiça em sua Tabela Prática. Honorária mantida. Nega-se provimento ao recurso interposto, com observação
....
A indenização, na forma postulada, é medida de justiça e legal, dado que defeso é, mormente à Administração Pública, o enriquecimento sem causa, competindo à administração dar o exemplo e não dele fugir, com base em decreto que extravasa o poder do ato administrativo, que tem por finalidade regulamentar o exercício de direito, não podendo simplesmente inovar no mundo jurídico para cercear direito, tal como se sucede no Decreto nº 25.013/86, arrimo da resistência da Administração, que manifestamente eivado é. (Ap. nº 0036038-74.2011.8.26.0309, 13ª Câm. Dir. Público do TJSP, Rel. Des. Ricardo Anafe, v.u., DJ de 28/11/2013).
Raciocínio análogo se aplica quando consideramos o teor da Lei dos artigos 212 e 213 da Lei nº 10.261/68 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado). Aliás, o STF reconheceu a existência de repercussão sobre a matéria, no julgamento do ARE 663120 AgR, conforme ementa que segue:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público. Aposentadoria. Licença-prêmio não gozada. Indenização. Possibilidade. Precedentes. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no exame do ARE nº 721.001/RJ, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu pela existência de repercussão geral do tema nele debatido e reafirmou a jurisprudência da Corte quanto à possibilidade da conversão de férias não gozadas em indenização pecuniária, bem como de outros direitos de natureza remuneratória, tais como a licença-prêmio, quando os servidores não mais puderem deles usufruir, sob pena de caracterizar o enriquecimento sem causa da Administração. 2. Agravo regimental não provido. (STF, ARE 663120 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, v.u., j. 27/08/2013)
Ademais, no período em que a servidora estava na ativa, deveria a Administração ter tomado às providências necessárias ou até mesmo imposto o efetivo gozo da licença prêmio. No entanto, não o fez.
Não houve, tampouco, renúncia do direito pela servidora, que simplesmente aguarda o melhor momento para utilizar o benefício.
Em consequência, não havendo mais essa possibilidade dado o desligamento da servidora, é de direito a indenização, até mesmo para que não haja locupletamento ilícito por parte da administração pública.
Nestes termos, já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
SERVIDOR ESTADUAL - Policial Militar - Licença-prêmio - Inativo
Indenização - Possibilidade: Dever de indenizar, evitando o enriquecimento sem causa, tendo em vista a efetiva prestação de serviços no lapso temporal em que deveria ter havido o descanso. (TJSP 10ª Câm. Direito Público Embargos Infringentes n.º 0002693-75.2012.8.26.0053/50000 Des. Rel. Teresa Ramos Marques- j. 25.03.2013)
Apelação - mandado de segurança com pedido liminar – policiais militares licença prêmio recebimento do beneficio em pecúnia, não usufruído em prol do interesse da Administração - admissibilidade - existência de ato administrativo que reconheceu esse direito – verba indenizatória sobre a qual não incide o IR - segurança concedida sentença mantida. Recurso oficial improvido (TJSP 12.ª Câm. Direito Público - Apel. 9136650-86.2009.8.26.0000 - Rel. Des. Venicio Salles j. 30 de março de 2011).
Diante do exposto e de tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação proposta por Nome Completo contra Razão Social, condenando-a ao pagamento dos valores de indenização pelos blocos de licença prêmio não gozadas durante a atividade (fls. 16/18), com juros de mora desde a citação, observada a Súmula 136 do STJ.
Em relação à correção monetária e os juros moratórios, em razão do julgamento das ADI's 4.357 e 4.425, houve inconstitucionalidade da redação dada pela Lei n.º 11.960/09 ao artigo 1.º, da Lei n.º 9.494/97, por arrastamento.
Em vista disso, modulando a aplicação do julgado, determina o STF que até a data de 25 de março de 2015 devem ser aplicadas as regras previstas na Lei n.º 11.960/09, ou seja, aplicação de juros da caderneta de poupança. Após essa data, para correção monetária o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e para os juros de mora 0,5% ao mês. A questão de aplicação anterior à emissão do precatório está sob julgamento de Recurso Extraordinário cuja Repercussão Geral já foi reconhecida, mas ainda não julgada.
Para os fins de prequestionamento, desde já, estabeleço que o entendimento deste Juízo é da aplicação aos processos em andamento, pois não há qualquer determinação para a aplicação nos termos requeridos pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo e, mais, a decisão expressamente reconheceu a “coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública” (STF Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947 Min. Luiz Fux j. 16.04.2015).
Para fins de execução, declaro que o crédito tem natureza alimentar, em razão de que o seu valor, mais correção monetária e encargos, deverá ser objeto de precatório alimentar.
Condeno o vencido ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios do patrono do adverso, que ora arbitro em 10% da condenação, nos termos do artigo 85, § 3.º, incisos I a V, do Código de Processo Civil. O valor dos honorários será corrigido e aplicados juros legais de mora que Serão incidentes a partir do trânsito em julgado desta sentença.
Deixo de determinar a remessa necessária nos termos do artigo 496, § 3.º, inciso II, do Código de Processo Civil.
P.R.I.
O posicionamento adotado pelo MM. Juiz prolator da sentença é o que emana da orientação jurisprudencial, cujos precedentes foram ampla e fartamente citados na réplica à contestação ofertada pela Autora, aqui Apelada, e que se encontra às fls. 182/198 dos presentes autos, onde, inclusive, transcreve o mesmíssimo acórdão supra mencionado pelo MM. Juiz sentenciador, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, onde foi reconhecida a repercussão geral do tema, e já se encontra pacificado no que tange à tese de que é devida a conversão em pecúnia de direitos de natureza remuneratória, em indenização tão somente para aqueles que não mais possam deles usufruir, seja por conta do rompimento do vínculo com a Administração, seja por inatividade, em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa (vide, p.f., Embargos de Declaração na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo 721.001 – Rio de Janeiro – tema 635).
Acolheu, pois, in totum, o pedido feito pela Autora na sua exordial, com o que não se conformou a Razão Social, ora Apelante.
II- DO MÉRITO
No mérito, melhor sorte não socorre a Apelante, que repetiu aqui, sem nenhuma inovação em suas razoes de recorrer, o que havia dito na contestação, razão pela qual não merece seu recurso ser acolhido, como a seguir demonstrar-se-á.
Senão, vejamos.
II.1- DA PRESCRIÇÃO
Alega inicialmente a Ré, aqui Apelante, que fulmina o direito de ação da Autora a prejudicial de mérito, qual seja, a prescrição, posto que, sendo autarquia estadual de regime especial, temos que toda e qualquer ação contra ela proposta é alcançada pelo disposto no artigo 1º. do Decreto n. 20.910/32, que dispõe que todas ações contra a Fazenda do Estado se prescrevem em 05 (cinco) anos, e mais, que sendo a presente ação direito de natureza patrimonial e disponível, seria, portanto, passível de ser atingida pela prescrição.
Afirma, mais, que a Apelada pretende a condenação da Ré no pagamento de licença-prêmio em pecúnia, e que tendo se quedado inerte até o momento da propositura da ação, os períodos adquiridos e vencidos que menciona.
Assevera que o prazo prescricional teria começado a correr a partir da data em que a interessada poderia ter exigido o seu cumprimento, e tendo quedado-se inerte, interpondo a presente ação somente em 19/12/2014, e que estariam prescritos os períodos anteriores àquele que engloba o período de 2006 a 2011, nos termos da legislação citada pela Ré.
Todavia, razão alguma lhe assiste.
A cada quinquênio trabalhado, a Apelada fez jus ao benefício, e em não lhe sendo possível a fruição por completo, muito embora lhe concedesse a Apelante a incorporação ao patrimônio, não há dúvida de que tem ela direito à indenização por tais períodos, posto que já se tratava de direito adquirido, não se admitindo que corra a prescrição quinquenal por estar o direito já incorporado ao seu patrimônio.
De outra banda, quanto mais não fosse a ocorrência de prescrição quanto a direito adquirido, temos que as mais recentes decisões acerca da matéria sobre o assunto têm nos dado notícia de que a prescrição, se aplicável, somente começa a fluir a contar da data da aposentação do titular do direito, e nunca antes, justamente porque o servidor tem ou tinha a possibilidade de gozar o período adquirido quando em atividade, e se não o fez, tem direito à indenização pelos períodos adquiridos e não fruídos enquanto em atividade.
É orientação jurisprudencial dominante na nossa E. Corte Superior, o STJ, no sentido de que a prescrição quinquenal tem como marco inicial a data da aposentadoria do servidor, ainda que ele tenha sido celetista, não alcançando o seu direito de agir a prescrição quinquenal relativa a cada período adquirido.
Para melhor entendimento do que aqui se está a falar, transcrevemos abaixo, com a devida vênia, a ementa de dois acórdãos que espelham muito bem a tese aqui esposada, como, aliás, foi bem explicitado na inicial, sendo um deles exatamente em ação idêntica movida contra a UNICAMP, abarcando as mesmas discussões, a saber:
Voto nº 12.638.
Comarca de CAMPINAS 1ª VFP.
Juiz Mauro Iuji Fukumoto.
Apelante: UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS UNICAMP.
Apelada: MARIA CRISTINA VALIM LOURENÇO GOMES.
VISTOS.
Ementa:
AÇÃO INDENIZATÓRIA- Licença-prêmio não gozada por servidor aposentado - Direito líquido e certo à conversão em pecúnia - Indeferimento administrativo Sentença de procedência - Julgamento de primeiro grau mantido - Recurso de apelação desprovido.
Relatório
Ação indenizatória proposta em face da Universidade Campinas por servidora aposentada requerendo a conversão em pecúnia dos períodos de licença prêmio não usufruídos em atividade.
A r. sentença apelada, de relatório adotado, julgou procedente o pedido. 1
Recorre a Universidade pela reforma da sentença; recurso
recebido e contra-arrazoado. 2
_______________________________________
1 Sentença, fls. 94/96.
2 Recurso de Apelação, fls. 98/106; recebimento, fl. 107; contrarrazões, fls. 108/122.
Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0024741-73.2011.8.26.0114 e o código RI000000I05SM.
Este documento foi assinado digitalmente por JOSE MANOEL RIBEIRO DE PAULA.
Fundamentação
Argúi a apelante em preliminar prescrição, mas a prejudicial não colhe.
A licença-prêmio pode ser gozada a qualquer tempo em que o servidor estiver em atividade, logo, o prazo prescricional quinquenal tem início com o ingresso na inatividade; a autora aposentou-se em junho de 2009 e ingressou com a ação em maio de 2011, não havendo, portanto que falar em prescrição.
Evidente que, passando para a inatividade, o único meio de solução desse problema para o servidor público é obter indenização dos períodos de licença-prêmio não gozada no tempo devido, sob pena …