Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) senhor(A) doutor(A) JUIZ(A) de direito da vara ___ da comarca de CIDADE/UF.
Processo n.º Número do Processo
A Nome Completo, já qualificada nos autos em epígrafe, na ação movida em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, igualmente qualificada, vem, por seus advogados, respeitosamente, perante Vossa Excelência, inconformado com a sentença, interpor
RECURSO DE APELAÇÃO
nos termos do art. 513 do Código de Processo Civil, através das razões anexas, as quais requer, após processadas, sejam remetidas à apreciação do Egrégio Tribunal Regional Federal da ___ Região, com as cautelas legais.
Nestes termos, requer deferimento.
CIDADE, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA X REGIÃO
RAZÕES RECURSAIS
Recorrente: Nome Completo
Recorrida: Caixa Econômica Federal
Autos n. Número do Processo
EMÉRITOS JULGADORES
Em que pese o notável saber jurídico do juízo Monocrático, a respeitável decisão vulnerada deve ser reformada.
I- DOS FATOS DA DECISÃO RECORRIDA
O recorrente objetivando a recomposição de perda de valores em suas contas vinculadas no FGTS promoveu a presente ação, tendo em vista que a Lei n. 8.036/90, em seu art. 2º, determina que aos saldos das contas vinculadas, deve ser aplicada correção monetária e juros, para assegurar a cobertura de suas obrigações.
A correção monetária aplicada ás contas do FGTS, é calculada pela TR, entretanto, tal taxa não acompanha as perdas decorrentes da inflação, sendo que desde o ano de 1999 vem sendo reduzida gradativamente, até chegar à zero, ou seja, não há nenhum acréscimo aos valores depositados nas contas vinculadas do trabalhador, acarretando perda patrimonial substancial.
Ressalte-se que a ação fundamenta-se em recente decisão do STF nos autos da ADI n. 493-0-DF, pois a maioria de votos declarou a inconstitucionalidade dos arts. 18 “caput”, §§ 1º e 4º; 20; 21 e § único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei 8.177/91, lei essa que regulamenta a TR.
Dessa forma, ao declarar a inconstitucionalidade da TR, especificamente, os artigos de lei acima, como índice de correção monetária para o pagamento dos chamados precatórios, foi além, atingindo também os casos em que a TR é utilizada como índice de correção monetária, eis que as decisões proferidas pelo STF são vinculantes (art. 102, § 2º da CF), ou seja, devem ser aplicadas a todos os casos sobre o mesmo tema.
Porém, o Meritíssimo Juiz sentenciante julgou improcedente a presente ação, fundamentando que a correção monetária das contas vinculadas de FGTS deve ser regida pela TR, eis que estão em consonância com o previsto nas Leis 8.036/90 e 8.177/91, descabendo a cogitação de diferenças devidas no período vindicado.
Foram interpostos embargos de declaração, com pedido de efeito infringente, pelo fato de a decisão ter sido omissa em certos pontos expostos e requeridos na inicial.
Em que pese o conhecimento jurídico do nobre Juiz, referida decisão deve ser reformada em sua íntegra, pelos fatos e fundamentos abaixo.
II- DA INCONSTITUCIONALIDADE DA TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA
O STF em decisão proferida nos autos da ADI n. 493-0-DF, por maioria de votos, declarou, a inconstitucionalidade dos arts. 18 “caput”, §§ 1º e 4º; 20; 21 e § único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei 8.177/91.
Ao declarar a inconstitucionalidade desses artigos a Lei da TR, o STF, que é responsável pela guarda da CF, tornou ineficaz a Sumula 459 do STJ e outros dispositivos de lei sobre o mesmo tema, passando valer o entendimento prolatado na ADI n. 493.
Vejamos o §2º do art. 102 da CF:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Portanto, a fundamentação do MM. Juiz de primeiro grau de que a TR deve ser aplicada aos fundos das contas vinculadas por estar em escopo com a Lei n. 8.177/91 e Súmula 459 do STJ não pode ser acatada, eis que a decisão do STF tem efeito vinculante e superior, pois cabe a ele a guarda da CF e da declaração de inconstitucionalidade das leis subsidiárias.
Importante ressaltar ainda que, a TR foi afastada como índice de atualização monetária, pois ela é definida segundo bases que não se referem aos índices de desvalorização esperada da moeda em virtude da inflação, mas tão somente a remuneração mensal média líquida de depósitos fixos captados por bancos privados, tomando por base os títulos emitidos pelas instituições financeiras.
Para melhor elucidação, transcreve-se abaixo a emenda proferida pelo Pretório Excelso, quando da apreciação da ADIN n. 493, publicado DJ de 04.09.92, Rel. Min. Moreira Alves:
Ação Direta de Inconstitucionalidade
-Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ele será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado.
- O disposto no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF.
-Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna.
- também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP)
Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, “caput” e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de março de 1991.
Portanto, a TR é um índice de remuneração de capital e não de fator de correção monetária. Já o INPC, ou o IPCA, diversamente do que se verifica em relação a TR, refletem corretamente a variação do poder aquisitivo da moeda, de sorte que a sua aplicação se impõe, no caso concreto, com afastamento da Taxa Referencial, inábil a expressar essa realidade.
Nesse sentido, nossos Tribunais acompanhando referido posicionamento decidiram:
CIVIL. SISTEMA DE FINANCIAMENTO DA HABITAÇÃO. SALDO DEVEDOR. ATUALIZAÇÃO. TR. ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DE CAPITAL. INAPLICABILIDADE. ADIN 493-0/DF. SUBSTITUIÇÃO PELO INPC. VARIAÇÃO DO PODER AQUISITIVO DA MOEDA. COERÊNCIA COM A SISTEMÁTICA DO SFH. LEI Nº 4.380/64. 1. A não incidência da TR- e, por conseguinte, a necessidade de sua substituição por outro percentual- destinado á correção do saldo devedor do mútuo habitacional, se justifica diante da natureza de que ela se reveste, feição que restou devidamente delineada pelo Pretório Excelso, quando da apreciação da ADIN nº 493-0/DF. (j.em 25.06.1992, publ. Em DJ de 04.09.1992, Rel. Min. Moreira Alves) 2. Cuida-se, a TR, de índice de remuneração de capital e não de fator de correção monetáia. O INPC, diversamente do que se verifica em relação à TR, reflete a variação do poder aquisitivo da moeda, de sorte que sua aplicação se impõem, no caso concreto, com afastamento da Taxa referencial, inábil a expressar essa realidade. Não se olvide, para tanto, que a TR não se mostr compatível com a sistemática dos contratos de mútuo habitacional inseridos no contexto do Sistema Financeiro da Habitação, a teor da regra mater representada pela Lei nº 4.380/64. 3. Pelo não provimento da apelação. (TRF-5- AC: 326198 SE 2001.85.00.005125-9, Relatos: Desembargador Fedearl Edílson Nobre (Substituto), Data de Julgamento: 19/04/2004, Segunda Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça- Data: 09/06/2004- Página: 646- nº 110- Ano: 2004)
Se a TR não pode ser considerada como índice idôneo, sobrevém a necessidade de substituí-la por um índice que realmente reponha as perdas monetárias. E então, nada obsta que o juiz considere índices previstos em outras legislações.
A respeitável sentença proferida pelo juiz a quo se baseou na alegação que o FGTS tem natureza institucional e não contratual, e por isso, não poderia ter o mesmo tratamento que as contas de poupança. Diversamente do entendimento exarado na sentença ora recorrida, mesmo admitindo-se esse caráter institucional, tal não afasta o direito pleiteado pelo Recorrente, muito pelo contrário.
O que não percebeu o digníssimo Magistrado da Justiça Federal é que o pedido do Autor encontra respaldo na Constituição Federal. Tivesse o juízo “a quo” analisado a questão com mais acuidade, teria como única assertiva, a conclusão alcançada no processo nº 5009533-35.2013.404.7002/PR pelo ilustre Juiz de Direito do TRF da 4ª Região, in verbis:
(...) Conforme se depreendo da leitura do artigo acima, ficou determinado que aos saldos das contas do FGTS passaria a ser aplicado a taxa aplicável aos depósitos de poupança, ou seja, a TR, mantidas as taxas de juros previstas na legislação própria do FGTS, qual seja, a taxa de 3% de juros anuais, conforme já supra exposto.
Não se pode discutir, portanto, que é legal a aplicação da TR como índice de correção dos saldos do FGTS. De fato, há lei vigente que prevê tal aplicação. No entanto, há que se analisar, de fato, se a legalidade é capaz de afastar o fato de que o índice previsto na norma não é capaz de 'corrigir monetariamente' o saldo dos depósitos de FGTS, como expressamente previsto na Lei 8.036/90, nos seus artigos 2º e 13:
Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.
(...) omissis.
Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano. - grifou-se.
No entanto, foi com o julgamento das ADI 4425 e 4357, onde o Supremo Tribunal Federal analisou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62/2009, que ficou inconteste o entendimento daquela Corte no sentido de que a TR não pode ser utilizada como índice de atualização monetária, eis que não é capaz de espelhar o processo inflacionário brasileiro.
(...)
A razão disso é clara: a inflação é sempre constatada em apuração ex post, de sorte que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir a efetiva variação de preços que caracteriza a inflação. É o que ocorre na hipótese dos autos. A prevalecer o critério adotado pela EC nº 62/09, os créditos inscritos em precatórios seriam atualizados por índices pré-fixados e independentes da real flutuação de preços apurada no período de referência. Assim, o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança não é critério adequado para refletir o fenômeno inflacionário.
Destaco que nesse juízo não levo em conta qualquer consideração técnico-econômica que implique usurpação pelo Supremo Tribunal Federal de competência própria de órgãos especializados. Não se trata de definição judicial de índice de correção. Essa circunstância, já rechaçada pela jurisprudência da Casa, evidentemente transcenderia as capacidades institucionais do Poder Judiciário. Não obstante, a hipótese aqui é outra.
Diz respeito à idoneidade lógica do índice fixado pelo constituinte reformador para capturar a inflação, e não do valor específico que deve assumir o índice para determinado período. Reitero: não se pode quantificar, em definitivo, um fenômeno essencialmente empírico antes mesmo da sua ocorrência. A inadequação do índice aqui é autoevidente.
(...)
Ou seja, no sistema atual o governo busca implementar projetos subsidiados às custas da baixa remuneração e quase nula atualização monetária dos saldos das contas do Fundo de Garantia. Ou seja, inexiste, no sistema atual, qualquer remuneração aos saldos das contas do FGTS. Pelo contrário, pois os juros de 3% ao ano sequer são suficientes para repor a desvalorização da moeda no período.
(...)
Vê-se, pois que, enquanto o INPC abrange as famílias com rendimentos mensais entre 1 a 5 salários mínimos e é calculado pelo IBGE com base em pesquisa de preços nas 11 regiões de maior produção econômica cruzada com a Pesquisa de Orçamento Familiar (POF) - encontro de 2 parâmetros, o IPCA-E, por sua vez, alcança o patamar familiar de 1 a 40 salários mínimos é calculado também IBGE de forma direta, abrangendo os seguintes setores: alimentação e bebidas, habitação, artigos de residência, vestuário, transportes, saúde e cuidados pessoais, despesas pessoais, educação e comunicação, sendo este último (IPCA-E) mais abrangente e refletindo a real inflação nos principais setores econômicos que influenciam os gastos familiares de forma real (sem interferência da POF a qual pode ficar congelada por 5 anos, diversamente do que ocorre na fórmula de cálculo do INPC que deve ser cruzada com aquela pesquisa).
(...)
Corroborando, ainda, a eleição de tal índice, importa consignar que em sessão ordinária do Conselho da Justiça Federal - CNJ, ocorrida em 25/11/2011, foi aprovado o novo 'Manual de Cálculos da Justiça Federal' onde passa a incidir o IPCA-e como indexador de Correção Monetária para as sentenças condenatórias em geral, conforme se pode verificar no sítio do cjf na internet (www.cjf.jus.br).
Assim sendo, entendo que deve ser aplicado, para fins de dar cumprimento à atualização monetária dos saldos das contas do FGTS prevista no art. 2º da Lei 8.036/90, o IPCA-E do IBGE, em substituição à TR, desde janeiro do ano de 1999, a partir de quando tal índice deixou de refletir a variação inflacionária da moeda. Além disso, tais valores deverão ser acrescidos de juros de mora de 1% a. M. (um por cento ao mês), a contar da citação, até o efetivo pagamento.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos, condenando a CEF a pagar à parte autora os valores correspondentes à diferença de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo IPCA-E desde janeiro de 1999 em diante até seu efetivo saque, cujo valor deverá ser apurado em sede de cumprimento de sentença. Caso não tenha …