Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA $[PROCESSO_VARA] DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA]/$[PROCESSO_UF].
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada nos autos do processo em epígrafe, que move em face do BANCO $[parte_reu_razao_social], igualmente qualificado, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por sua procuradora signatária, apresentar:
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO
o que faz com fulcro nos artigos 350 e 351 do CPC .
1. SÍNTESE DA CONTESTAÇÃO
1.1 Da verdade dos fatos
De início, urge destacar que o contestante junta um único contrato que alega ter sido realizado pela autora, contudo mediante apresentação de uma cópia.
Frise-se: ao todos são cinco contratos que o contestante se quedou de apresentar!
A presente demanda questiona os meios de como foram feitos 5 (cinco) contratações, não somente uma, portanto foi omisso e negligente o banco requerido.
Em sua oportunidade de apresentar documentos que comprovem suas alegações (inclusive apresentados fora do prazo), o banco faz rodeios, protela e não apresenta os contratos.
Insere-se nisso que a autora foi lesada no ato omisso do banco requerido, como se demonstrará a seguir.
1.2 Da inexistência dos contratos
No caso presente, flagrante é a INEXISTÊNCIA dos contratos de empréstimo ora questionados, e ILEGAL a apresentação de contrato adverso e NULO, que somente evidencia a má-fé e a má prestação do requerido, ao impor indevidamente cartão não solicitado, com apresentação de contrato fraudulento sem testemunhas.
Não há em que se falar em litigância de má-fé da parte autora, visto que evidente a lesão ao direito da requerente. Nesse sentido, o artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.” Destaquei.
O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que for hipossuficiente ou verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4º, I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os participes da relação de consumo.
Conforme previsto no CDC, o ônus da prova é perfeitamente cabível no caso dos autos, pois trata-se de um banco de grande porte, com acesso ao benefício da autora e seus dados. Não seria prudente esperar que a autora adentrasse aos sistemas dessa instituição bancária para conseguir as provas necessárias a sua inocência. Verdadeiro absurdo!
2. DO DIREITO
2. a) Da suposta contratação
O banco contestante alega que um dos empréstimos ocorreu sem vício formal, contudo não apresentou documentação comprobatória cabal para tanto.
Cabe destacar que é dever do banco preservar pelos dados dos clientes, analisando quaisquer interferências externas oriundas de terceiros, para não lesar o cliente. Nesse sentido, infere-se a RESPONSABILIDADE OBEJTIVA do banco contestante.
Frise-se: no caso presente, o banco não apresentou os contratos (cinco) que ocasionaram as cobranças indevidas à parte autora, juntando documentação diversa do presente objeto.
Temos violada a regra geral de formação dos contratos, prevista no art. 104 e ss. do Código Civil. Não houve qualquer precaução do Banco ao realizar contrato e prestação de serviço não solicitado. A instituição financeira sequer adotou as devidas cautelas para analisar uma possível documentação fornecida para a contratação do empréstimo, agindo de forma imprudente, senão negligente.
Não vem dos tempos hodiernos as táticas as instituições bancárias para angariar cada vez mais lucros, em detrimento dos consumidores.
Para o caso vertente, mesmo que o elemento volitivo nos contratos não seja fato novo, mister se faz tecer aqui alguns esclarecimentos. Carece o contrato em liça de manifestação expressa da vontade, uma vez que, a parte demandante jamais pactuou o contrato ora impugnado.
A vontade é, sem permeio de dúvida, o mais importante elemento constitutivo de um contrato, eis que se trata, antes de mais nada, de um ato bilateral na conformidade dos ensinamentos do ilustre doutrinador Arnoldo Wald :
“O contrato é um ato jurídico bilateral, pois depende de no mínimo duas declarações de vontade, visando criar, modificar ou extinguir obrigações (direitos relativos de conteúdo patrimonial).”
Da mesma forma, Maria Helena Diniz :
“...todo contrato requer o acordo de vontades das partes contratantes ou o consentimento, que não constitui somente um requisito de validade, mas também um pressuposto de sua existência...”
No caso in concreto, tal elemento – a vontade – não se mostra, vez que, como já salientado, a parte autora não teve qualquer intenção de realizar um contrato e o banco inseriu a dívida, os descontos, em sua conta.
Logo, no presente caso, verifica-se a existência de contratos fraudulentos, ao passo em que a requerente foi vítima de um ilícito; e, portanto, encontra-se amparada em pleno direito pelos ditames do artigo 167 do Código Civil para que o Poder Judiciário o declare nulo:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira. Grifei.
O banco contestante não pode se eximir de sua responsabilidade por fato de terceiro, pois é o banco quem contrato, portanto, deve ser mais diligente, observando a veracidade das informações ali apostas.
Já é pacífico o entendimento na jurisprudência pátria, de que a situação ora descrita constitui prática comercial abusiva e, portanto, indenizável, conforme podemos notar da redação do enunciado da súmula 479, do STJ já mencionado.
Nesse sentido, a jurisprudência pátria:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS NÃO CELEBRADOS PELO AUTOR. FRAUDE. FORTUITO INTERNO. 1. Resulta do conjunto probatório que os negócios jurídicos aqui questionados não foram celebrados pela parte autora. 2. Entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. 3. Dano moral configurado. Verba indenizatória compatível com os danos causados. 4. Restituição dos valores indevidamente descontados que deve ocorrer na forma simples, por se tratar de engano justificável e restar ausente a má-fé da instituição financeira. 5. Fixação da verba honorária em seu grau máximo que não se encontra em alinho às disposições legais. Redução que se …