Petição
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] – $[processo_uf]
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], nos autos do processo em que contende com $[parte_autor_razao_social], vem, por sua advogada, que esta subscreve, manifestar-se sobre as defesas e documentos, nos seguintes termos:
DA PRELIMINAR DA RECLAMANTE
Requer a reclamante a confissão da segunda eis que regularmente notificada deixou de comparecer na audiência do dia 18/04/2018.
Salienta-se que a confissão deve ser deferida tendo em vista que a recomendação CR 64/2014 foi revogada pela Portaria 13, de 25 de outubro de 2017 do TRT da 2ª Região.
DA PRELIMINAR DA SEGUNDA RECLAMADA
A preliminar suscitada pela segunda reclamada não deve prosperar, uma vez que, o processo reúne todas as condições para o desenvolvimento válido e regular, e mais, a preliminar se confunde com mérito e com ele deve ser apreciada em r. sentença.
DO MÉRITO
Da Responsabilidade Subsidiária da Segunda Reclamada
Inicialmente destaca-se que a segunda reclamada nega a prestação de serviços da reclamante. Alega que a reclamante sequer informa a repartição municipal que prestou serviços.
Entretanto, conforme se observa pelos documentos juntados pela primeira reclamada a reclamante prestou sim serviços para a segunda reclamada, tanto que nos cartões de pontos de IDs 09181a9, 2f5e86c e 6db768f, constam como local de trabalho “Secretaria Municipal da Educação SP (Contrato MUN EDUC CEU TIQUAT SP).
Além disso, no tópico da responsabilidade subsidiária da exordial é indicado como local de prestação de serviços o CEU $[geral_informacao_generica].
Desta forma fica cristalina a prestação de serviços da reclamante para a segunda reclamada por todo contrato de trabalho.
A Súmula 331, IV e V do C. Tribunal Superior do Trabalho aduz:
“Diz a Súmula 331 do TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”
Restou incontroverso o labor da autora por empresa terceirizada frente a segunda reclamada, eis que as reclamadas não negam a prestação através da empresa terceirizada.
O artigo 159 já previa que aquele que, por omissão culposa ou dolosa causar dano a alguém fica obrigado a repará-lo.
Também o artigo 1521 do Código Civil de 1916, também já previa que, o comitente responde pelos danos causados por seus prepostos, o que é entendido as pessoas jurídicas pelo artigo 1755 do mesmo diploma legal.
Na mesma esteira, o artigo 932 do Código Civil, também seguiu o mesmo raciocínio.
Salienta-se que independentemente de ser Ente Público, sempre deve atentar se a terceirização é licita, ou seja, não é o processo licitatório, que dá a lisura dos contratos, como ainda a licitude, eis que, em via de regra, há o princípio da boa fé na contratação da empresa terceirizada, inclusive na privada.
O que não se pode é fugir do norte que a Constituição Federal foi criada, com vários princípios fundamentais, e dentre eles, da dignidade humana e da proteção social ao trabalhador, ou seja, aos princípios norteadores seja do direito, como um todo, seja no direito do trabalho em especifico.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. JULGAMENTO EXTRAPETITA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE PÚBLICA. SÚMULA 331, IV, DO TST. RESERVA DE PLENÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71 DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. FGTS. ALCANCE. Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos de cabimento do art. 896 da CLT. Ainda que se deva afastar, nos casos em que observado o disposto no art. 71 da Lei n. 8.666/93, a atribuição da responsabilidade objetiva do órgão público contratante dos serviços terceirizados, não há razão para afastar a responsabilidade do ente público tomador por culpa tipicamente subjetiva, decorrente da omissão em verificar o devido cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora contratada. Subsistência, nesse caso, do entendimento da Súmula 331, IV, do TST, que se harmoniza com as regras jurídicas dos artigos 67, caput, e 71 da Lei 8.666/93. Não se pode ter como superado, dessa forma, pela decisão proferida pelo Colendo STF no julgamento do ADC n. 16/DF, aquele verbete da jurisprudência uniforme do TST, já que no referido julgamento não se afastou a possibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada em caso de eventual omissão na fiscalização do contrato. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST-AIRR-2440.51.2001.5.01.0043, 7ª Turma, Relator Juiz Convocado Flávio Portinho Sirângelo, publicado em 25/2/2011)
Tais preceitos e normas fundamentais têm como escopo maior a garantia dos direitos fundamentais do trabalhador (caráter alimentar), como ainda de Proteção Social ao Trabalhador, inclusive da dignidade humana, que durante o contrato de trabalho se depara, por exemplo, com empresa terceirizada, que tem um único intuito, o de fraudar os direitos emergentes da relação de emprego.
Frisa-se que a segunda reclamada apesar de alegar que procediam as fiscalizações do cumprimento das obrigações contratuais por parte da primeira reclamada, não junta nenhum documento que comprova a devida fiscalização a ponto de impedir a sonegação dos haveres trabalhistas da reclamante, visto que a mesma não recebeu as verbas trabalhistas que lhe eram devidas, como as verbas rescisórias, o 13º salário de 2016 não fora quitado corretamente, não recebeu vale transporte dos meses dezembro de 2016 e janeiro de 2017, não fora depositado o FGTS nos meses de dezembro de 2016 e janeiro de 2017, não fora pago a multa de 40% do FGTS, assim a empresa contratante não empreendeu uma efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Por outro lado ainda, as cláusulas pactuadas entre tomador e prestador, seja pela licitação – art. 71 lei 8.666/93 – responsabilidade direta, sejam por aquelas advindas dos contratos entre as partes, não podem ter efeitos a terceiros, eis que estes não participaram da confecção do contrato, como ainda, tais cláusulas têm efeito entre as partes contratantes.
O mero processo licitatório não pode, e nem deve ser por si só, exclusivamente da responsabilidade do ente público, até mesmo porque o artigo 58, III, da Lei 8.666/93, exige a fiscalização quanto ao cumprimento das normas trabalhistas pelo ente contratante, nos termos da Súmula 331, inciso V.
Com relação às cláusulas que estipulam que o tomador, não tem responsabilidade dos direitos trabalhistas, nada mais é do que o direito de regresso do tomador ao prestador, caso seja o último inadimplente por quaisquer verbas oriundas da relação de emprego entre o obreiro e o prestador.
Por todas as argumentações já tecidas extrai que a tomadora não provou que a licitação se deu de forma lícita, eis que não trouxe aos autos o processo de licitação, como ainda, não trouxe aos autos documentação de acompanhamento mensal para verificar que realmente vigiou. Até porque se tivesse vigiado não haviam verbas a serem pagas.
Além do que, não comprova que tenha retido valores da primeira reclamada para garantir o pagamento de eventuais inadimplências de direitos trabalhistas de seus trabalhadores.
Assim, não há em que se falar ainda que a Súmula está em discordância com o que dispõe o § 1º do artigo 71 da Lei 8666/1993 no sentido que o ente público que celebra contrato com empresa particular não responde pelos encargos trabalhistas, quando estes são inadimplidos, desde que tenha atendido às disposições legais nesse tipo de contratação com terceiros.
É importante deixar claro, que não se perde de vista o fato de que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 pelo C. STF, acaba com a controvérsia sobre a possibilidade de responsabilização direta do ente de direito público interno. Não menos certo, porém, que está mantida a responsabilidade subsidiária – …