Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] - $[PROCESSO_UF]
$[parte_autor_nome_completo],$[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], vem, mui respeitosamente perante V. Exa. através dos procuradores in fine assinados, propor a presente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
Pelo rito sumaríssimo em face das reclamadas $[parte_reu_razao_social], inscrita no CNPJ sob o nº $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo] e $[parte_reu_razao_social], inscrita no CNPJ sob o nº $[parte_reu_cnpj], com sede na $[parte_reu_endereco_completo], pelas razões que passa a expor:
INTRODUÇÃO
Em virtude do chamado pós-positivismo (especialmente do Neo-constitucionalismo) que caracteriza o atual Estado constitucional, exige-se do juiz uma postura muito mais ativa, cumprindo-lhe compreender as particularidades do caso concreto e encontrar, na norma geral e abstrata, uma solução que esteja em conformidade com as disposições e princípios constitucionais, bem assim com os direitos fundamentais, mormente com o advento da Lei 13.467/2017. Toda decisão judicial deve ser resultado de uma interpretação do texto normativo de acordo com os direitos fundamentais (dimensão objetiva dos direitos fundamentais). O princípio da supremacia da lei, amplamente influenciado pelos valores do Estado liberal, que enxergava na atividade legislativa algo perfeito e acabado, atualmente deve ceder espaço à crítica judicial, no sentido de que o magistrado, necessariamente, deve dar à norma geral e abstrata aplicável ao caso concreto uma interpretação conforme a Constituição, sobre ela exercendo o controle de constitucionalidade conforme no caso sub iudice, bem como viabilizando a melhor forma de tutelar os direitos fundamentais1. Ao se deparar com os fatos da causa, o juiz deve compreender o seu sentido, a fim de poder observar qual a lei que se lhes aplica. Identificada a lei aplicável, ela deve ser conformada à Constituição através das técnicas de interpretação conforme, de controle de constitucionalidade em sentido estrito e de balanceamento dos direitos fundamentais (princípio da proporcionalidade), pois qualquer concepção de estado de direito que atribua ao Parlamento toda a competência para criar normas jurídicas irá defender, por conseguinte, uma visão limitada e restritiva da atuação do juiz, ou seja, uma visão de juiz como servo do texto da lei.
A interpretação conforme a Constituição é um método hermenêutico e de controle de constitucionalidade, que tem como fim garantir a compatibilidade da norma ao ordenamento constitucional, devendo ser utilizada, sempre para dar a lei o sentido adequado da Constituição Federal. Deve a interpretação conforme a Constituição ser utilizada quando houver espaço para a decisão, ou seja, quando for possível interpretar de diferentes formas, mas nunca de forma contrária aos princípios constitucionais, quando deverá ser declarada inconstitucional e, assim, portanto, ser expurgada do ordenamento a Lei 13.467/2017.
Ad argumentandum tantum, conforme a 2ª Jornada Nacional de Direito material e Processual do Trabalho, realizada pela Anamatra, com elaboração de respectivos enunciados2, a declaração pelo magistrado de inconstitucionalidade, ainda que sem provocação expressa no bojo do processo, insere-se na competência assegurada ao Juiz do Trabalho, não se cogitando de abuso de poder, uma vez que toda e qualquer nulidade é passível de declaração judicial (artigo 623, §1º, da CLT).
Conforme Bandeira de Mello, para quem: “Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais (...)”.
Neste diapasão, cabe ressalvar a relevância dos princípios constitucionais como sustentáculos máximos da ordem jurídica, exatamente pelo princípio basilar da hermenêutica constitucional, qual seja, a supremacia da Constituição. Assim, diante do princípio da supremacia da Constituição, o exegeta assume como postulado que, em matéria de direito positivo, nenhuma norma é superior à de natureza constitucional. O princípio da unidade da Constituição exige do intérprete a compreensão desta como um todo normativo, composto de princípios e regras que se harmonizam na busca da realização dos fins fundamentais estabelecidos no texto constitucional, como justiça, igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana, etc. Pelo princípio da efetividade, o intérprete é convocado a contribuir para a concretização prática dos valores previstos na Carta Magna, para que esta não se torne apenas uma folha de papel, em caso de conflito ou concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, tratá-los de tal modo que a afirmação de um não implique o sacrifício de outro.CONFORME LUIZ GUILHERME MARINONI, “se nas teorias clássicas o juiz apenas declarava a lei ou criava a norma individual a partir da norma geral, agora ele constrói a norma jurídica a partir da interpretação de acordo com a Constituição, do controle da constitucionalidade e da adoção da regra do balanceamento (ou da regra da proporcionalidade em sentido estrito) dos direitos fundamentais no caso concreto”3.
O Judiciário tem a função de examinar se atos do poder público, ainda que formalmente válidos, se não estão em dissonância em relação aos da tradição histórica de determinada sociedade que, em sua formação, assegurou historicamente e progressivamente direitos fundamentais, cuja grande parte está atualmente positivada no texto constitucional, tal como, principalmente, o Princípio da Vedação do Retrocesso Social insculpido no artigo 7°, caput, da CF/88.
O controle de constitucionalidade assim se justifica pela necessidade de se manter a compatibilidade da legislação de nível inferior com as normas constitucionais, que funcionam como normas supralegais a garantir que a vontade do Poder Constituinte Originário não seja alterada pela vontade do legislador ordinário, preservando os valores e princípios fundamentais adotados pelo Estado, assegurando estabilidade e segurança jurídica.
Nesta toada, é evidente e ululante a inconstitucionalidade da Lei 13.467/2017 por afrontar, diretamente, o artigo 7° da CF/88 no qual representa o princípio da Vedação do Retrocesso Social. É inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios.
Insta frisar de que, os direitos sociais de titularidade individual, como é a situação em comento (tais como os artigos 7° e 205 da CF/88), são cláusulas pétreas.
“Dito de outro modo, a Constituição não tem somente a tarefa de apontar para o futuro. Tem, igualmente a relevante função de proteger os direitos já conquistados. Desse modo, mediante a utilização da principiologia constitucional (explícita ou implícita), é possível combater alterações feitas por maiorias políticas eventuais, que legislando na contramão da programaticidade constitucional, retiram (ou tentam retirar) conquistas da sociedade.”4
“A segurança jurídica, na sua dimensão objetiva, exige um patamar mínimo de continuidade do (e, no nosso sentir, também no) Direito, ao passo que, na perspectiva subjetiva, significa a proteção da confiança do cidadão nesta continuidade da ordem jurídica no sentido de uma segurança individual das suas próprias posições jurídicas. [...] Importa lembrar aqui o fato de que a proteção da confiança constitui um dos elementos materiais do princípio da boa-fé, tendo por corolário - notadamente no âmbito das relações negociais - o dever da parte de não fraudar as legítimas expectativas criadas pelos próprios atos, o que evidencia a conexão direta da boa-fé com a proteção da confiança no sentido de uma certa auto-vinculação dos atos e, portanto, de uma inequívoca relação com a noção de proibição do retrocesso. (SARLET, 2005 SARLET, Ingo Wolfgang)”.
A força normativa dos princípios constitucionais, notadamente da vedação ao retrocesso social, funciona como barreira de contenção ao hegemônico discurso neoliberal e seus vetores flexibilizantes sobre os direitos sociais já implementados no plano infraconstitucional brasileiro por intermédio da Lei 13.467/2017.
A proteção da dignidade humana, em sua perspectiva negativa, exige a obstrução de medidas retrocessivas que possam, inesperadamente, deslocar a pessoa de uma posição jurídica mais favorável, já lhe conferida pelas instituições sociais e estatais, a um patamar aquém do mínimo existencial condigno.
Destaque-se, nesse sentido, que tanto pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, quanto pelo apelidado Protocolo de São Salvador, em vigor desde 1999 (Decreto n. 3.321/99), o Brasil se comprometeu a implementar, progressivamente e com o máximo de seus recursos disponíveis, os direitos ligados à igualdade. Dessa noção de progressividade, extrai-se a vedação do retrocesso, como um vetor dinâmico e unidirecional positivo, que impede a redução do patamar de tutela já conferido à pessoa humana.
Tão logo possuam alguma concretude no plano infraconstitucional, os direitos sociais não podem ser simplesmente restringidos ou abolidos por medidas estatais retrocessivas oriundas da Lei 13.467/2017, não acompanhadas de uma previsão compensatória que mantenha nível similar de proteção social.
Aliás, é esse o escopo do constituinte originário ao inaugurar o rol de direitos sociais com os seguintes dizeres: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social” (Constituição da República, 1988, art. 7º). Ora, qualquer iniciante no estudo do direito sabe que a exegese de um dispositivo jurídico deve se pautar no teor de seu caput. Logo, outra conclusão não se chega senão a de que quaisquer modificações no rol de direitos sociais devem consistir em melhoria da posição jurídica do obreiro. A propósito, a soma do princípio da norma mais favorável com o princípio da progressividade dos direitos econômicos, sociais e culturais, vetores igualmente unidirecionais, delineia, definitivamente, a vedação do retrocesso social.
Os direitos sociais estão preservados de medidas de cunho retrocessivo que venham a ser propostas pelo Poder Público, pressionado que está pela hegemonia do pensamento econômico ultraliberal, seja contra o poder constituinte reformador (art. 60, § 4º, IV, CR/88), seja contra o legislador infraconstitucional - (arts. 1º, 3º, 5º, §1º, e 7º, caput, CR/88).
É ululante que as normas de proteção social são frutos de importantes conquistas históricas dos trabalhadores, que não podem ser preteridas por um Estado de Direito que tem como pilares a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (incisos III e IV do art. 1º da CR/88), bem como objetiva a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a erradicação da pobreza e da marginalização (incisos I e III do art. 3º da CR/88).
Pode-se concluir de que regras de conduta social emanadas pelo Estado só serão realmente normas jurídicas trabalhistas se estiverem fundamentadas na noção de proteção a quem trabalha e se concretizarem esse princípio. Trata-se de uma compreensão de princípio como o que está no início, o que justifica a edição de um determinado conjunto de regras de conduta social.
Por consequência, uma regra que nega a proteção não adquire a condição de norma jurídica trabalhista. A Lei 13.467/17, do início ao fim, nega a proteção.
Suas regras não são trabalhistas e, como tal, não podem ser aplicadas, sob pena de subverterem a ordem do sistema de proteção a quem trabalha, negarem a Constituição e, portanto, romperem com a historicidade que justifica a existência de um Direito do Trabalho e de uma Justiça do Trabalho.
As regras acerca da gratuidade, piores que aquelas inscritas no CPC, negam completamente a razão pela qual temos um processo do trabalho. A autorização para trabalhar 12h é contrária à norma constitucional que fixa o máximo do horário de trabalho em 8h e que está diretamente relacionada à manutenção da saúde física e mental de quem trabalha e de quem convive com o trabalhador. A tarifação do dano moral, a previsão de multas, a possibilidade de punir trabalhador que compareça como testemunha, sem dar-lhe qualquer garantia de que se disser a verdade não perderá seu emprego; o trabalho intermitente; a tentativa de negar pagamento de horas extras para quem labora em regime de teletrabalho; a referência de que comissão não é salário; a autorização para contratar empregado como autônomo; a autorização para pagar menos do que o salário mínimo; a redução ou supressão dos tempos de descanso; a tentativa de eliminar os adicionais de salário por condições insalubres de trabalho; a fragilização da garantia que se constitui pelo depósito recursal; a tentativa de impedir a execução de ofício, e todas as demais alterações promovidas pela Lei 13.467/17 negam claramente a noção de proteção e as diretivas que justificaram a existência do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho.
Por consequência, atraem a incidência da regra do art. 9° da CLT, que as torna nulas. Sob a perspectiva constitucional, negam caput e todo o conteúdo do artigo 7° da Constituição, sendo então inconstitucionais. Do ponto de vista da hermenêutica jurídica, negam a razão histórica pela qual o Direito do Trabalho reconhece fontes formais produzidas de modo autônomo, pelas partes. A conclusão só pode ser a de que a Lei 13.467/17 não é uma lei trabalhista.
Diante todo o exposto requer-se:
A) Inconstitucionalidade Formal e Material
Pelo vício da inconstitucionalidade da Lei 13.467/2017 que decorre tanto de inadequação do conteúdo da norma inferior com os preceitos da Carta Maior, quanto da inconstitucionalidade material, inclusive em razão de inobservância de qualquer dos requisitos pertinentes ao procedimento de elaboração da norma, pois a inconstitucionalidade se deu por vício formal.
Já a inconstitucionalidade material da Lei 13.467/2017 refere-se ao próprio conteúdo da norma, pois se encontra em desacordo com os princípios e regras da Constituição.
B) Inconstitucionalidade Total ou Parcial
Por intermédio do controle difuso de constitucionalidade de forma repressiva sobre ato normativo vigente, a fim de expurgar do ordenamento jurídico a Lei 13.467/2017 inconstitucional ou, caso não seja o entendimento deste juízo, a inconstitucionalidade parcial dos artigos evidenciados como prejudiciais ao trabalhador.
DO CONTROLE DIFUSO DE CONVENCIONALIDADE DA LEI 13.467/2017
A lei 13.467/2017 encontra-se eivada pelo vício formal da incompatibilidade vertical com as convenções da OIT cabendo ao magistrado a tarefa hermenêutica de conformar a validade de determinada norma a ser aplicada em um caso concreto aos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos ratificadas pelo país. Impõe-lhe o dever de exercer o controle de convencionalidade5, para examinar tanto a compatibilidade substancial da norma com os tratados de direitos humanos quanto a compatibilidade do processo de formação da lei ou do ato normativo às determinações dos tratados.
As convenções da Organização Internacional do Trabalho são tratados internacionais sobre direitos humanos, como indica a pacífica jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Assim, em nosso país, de acordo com a jurisprudência do STF, elas são dotadas de hierarquia supralegal, o que impõe ao juiz do trabalho o controle difuso de convencionalidade das leis à luz das Convenções da OIT. Além da Convenção 144 da OIT, que estabelece a necessidade de consultas prévias para a promoção da aplicação das normas internacionais do trabalho, o Brasil ratificou várias outras convenções que exigem a realização de consultas tripartites prévias às alterações legislativas que tratem de sua aplicação.
O Projeto de Lei n.º 6.787/16 (depois 38/2017, no Senado) representou 201 mudanças na Consolidação das Leis do Trabalho e foi aprovado sem que tenham sido realizadas consultas tripartites prévias. A lei resultante, a Lei n.º 13.467/17, abarca diversos institutos normatizados por convenções da OIT que impõem a realização de consultas prévias à apreciação de projetos de lei que afetem as condições de emprego.
Como isso não aconteceu, deixou de ser observado requisito essencial de formação da referida lei, que, assim, padece de vício formal objetivo, remanescendo formalmente inconvencional, circunstância que impede a sua aplicação, em virtude da eficácia paralisante irradiada pelas normas internacionais desrespeitadas.
A reforma trabalhista viola convenções internacionais firmadas pelo Brasil, em especial a Convenção nº 154. A convenção aponta em seu artigo 7 que a adoção de um projeto de lei que modifica a legislação trabalhista deveria ser precedida por consultas sociais no país com as organizações de trabalhadores e empregadores interessadas, devendo haver um acordo entre estes e as autoridades públicas. Idêntica previsão pode ser encontrada nos verbetes nº 1075, 1081 e 1082 do Comitê de Liberdade Sindical do Conselho de Administração da OIT.
Diante o exposto, requer-se, incidentalmente, o controle de convencionalidade da Lei 13.467/2017 pelo não cumprimento dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil.
DO GRUPO ECONÔMICO
A redação do parágrafo 3 do artigo 2º da Lei 13.467/17 diz textualmente ser necessária a demonstração de interesse integrado, a efetiva comunhão interesse e atuação conjunto das empresas integrantes do GRUPO ECONÔMICO.
Pois bem, no que se refere ás reclamadas que compõem o pólo passivo, entende o reclamante ser facilmente demonstrada a existência de referidos requisitos, senão vejamos.
DO INTERESSE INTEGRADO
O interesse integrado resta efetivamente demonstrado na medida em que as reclamadas atuam seguimentos efetivamente interligados entre si.
Todas elas se atuam na prestação de serviços especializados a terceiros, de segurança patrimonial, segurança patrimonial eletrônica e serviços administrativos ao grupo.
DA COMUNHÃO DE INTERESSES
A comunhão de interesses resta facilmente demonstrada na medida em que as reclamadas prestam e vendem os serviços conjuntamente, divulgam as empresas no mesmo site, e dividem o mesmo espaço físico, ou quanto menos, espaços físicos contíguos.
DA ATUAÇÃO CONJUNTA
A atuação conjunto por sua vez é inequívoca. As reclamadas prestam, via de regra, simultaneamente seus serviços para os mesmo clientes, onde atuam na segurança patrimonial, na prestação de serviço de limpeza recepção e portadoria, além da segurança e monitoramente eletrônico.
Outrossim, há de ser observar que o serviço de supervisão é feito de forma única, por supervisor comum, que na execução de seu trabalho, no desenvolver da sua jornada, atua simultaneamente para as reclamadas.
No Direito do Trabalho é comum as empresas, tomadoras de serviços (que contratam empresas terceirizadas), serem acionadas na justiça para responder, junto com a empresa terceirizada que deixou de honrar com os compromissos trabalhistas e previdenciários do empregado reclamante, pelos direitos eventualmente reconhecidos numa ação trabalhista.
Nestes casos, a Justiça do Trabalho, uma vez comprovado que a empresa terceirizada deixou de pagar algum direito ao trabalhador, condena subsidiariamente a empresa tomadora a arcar com os prejuízos, caso a empresa terceirizada não pague os valores estabelecidos na condenação trabalhista.
Este instituto é conhecido como "responsabilidade subsidiária", ou seja, é a possibilidade, imposta pela lei, de fazer com que o tomador de serviços, que se beneficiou dos serviços prestados por um empregado terceirizado que teve seus direitos violados pela empresa que o contratou (terceirizada), pague subsidiariamente pelos prejuízos causados ao trabalhador.
A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto às obrigações trabalhistas para as empresas em geral está disciplinada pelo inciso IV da Súmula 331 do TST que assim dispõe:
SUM 331 TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Esta responsabilidade subsidiária imposta para as empresas em geral não é aplicada da mesma forma para a Administração Pública (entes públicos), pois o art. 71 da Lei 8.666/93 (lei das licitações), dispõe que a inadimplência do contratado (terceirizado), não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nos seguintes termos:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Em que pese tal dispositivo não atribua a subsidiariedade para a Administração Pública, há que se considerar, antes de se isentar o ente público, se houve negligência por parte da Administração Pública na fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais pela prestadora de serviços.
Como se sabe, o ente público só realiza o pagamento dos serviços prestados para a empresa prestadora de serviços mediante a apresentação de todos os documentos legais que comprovam que a mesma está quite com suas obrigações legais (pagamento de salários, FGTS, contribuições previdenciárias, Imposto de Renda e etc.).
Portanto, o art. 71 da lei de licitações não pode ser interpretado de forma literal, mas condicional à obrigação da Administração Pública em fiscalizar e garantir o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da empresa prestadora de serviços.
Neste sentido está o entendimento sumulado pelo TST, que assim dispõe no inciso V da Súmula 331:
SUM 331 TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Não são raros os casos de empresas que abrem suas portas hoje, ganham a licitação para prestar serviços para a Administração Pública e, ao final do contrato com o ente público, simplesmente desaparecem sem quitar integralmente as obrigações para com o trabalhador.
A interpretação do art. 71 da Lei 8.666/93 e do inciso V da Súmula 331 do TST gerou inúmeras discussões judiciais no âmbito trabalhista, onde de um lado o trabalhador (reclamante) que buscava satisfazer seus direitos violados e de outro, o ente público que buscava se livrar da obrigação subsidiária.
Estas discussões estavam no Supremo Tribunal Federal (STF), através do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, no qual se discutia a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada.
A decisão vinculativa do STF na ADC 16 (que julgou constitucional o art. 71 da Lei 8.666/1993) não tem o condão de tornar legal atos ilegais da Administração Pública (como a falta de fiscalização efetiva), principalmente quando se comprova que tais atos ferem diretamente as cláusulas pétreas (que protegem o trabalhador) dispostas na Constituição Federal, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana, a valorização social do trabalho e a livre iniciativa (art. 1º, incisos III e VI).
No julgamento do RE 760931, o STF reafirmou a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei 8.666/1993, exonerando o Poder Público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços, uma vez que a Administração Pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada.
Entretanto, a outra discussão que deveria ser sanada é justamente de quem era a obrigação de se comprovar se houve ou não a fiscalização quanto ao pagamento das obrigações trabalhistas, do trabalhador ou da Administração Pública?
A Justiça do Trabalho, assim como era o entendimento em relação aos contratos entre empresas privadas, entendia que a obrigação era do contratante, ou seja, era o Estado quem deveria comprovar que fiscalizou, sob pena de ser condenado subsidiariamente.
No julgamento do RE 760931 de 30/03/2017, o STF firmou, por 6 votos a 5, as seguintes teses sobre a controvérsia em exame:
a) Não é possível a transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços;
b) A eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização ainda que por amostragem; e
c) É do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei nº 8.666/93.
Portanto, caso a empresa terceirizada (contratada pela Administração Pública) deixe de cumprir com suas obrigações trabalhistas e seja acionada na Justiça do Trabalho, a Administração Pública só será condenada a responder subsidiariamente, se o reclamante (trabalhador) comprovar que houve falha na fiscalização por parte da Administração Pública.
DO CONTRATO DE TRABALHO
1) Os reclamantes foram contratados em nas respectivas data abaixo, pela primeira reclamada para exercer as respectivas funções abaixo elencadas percebendo remuneração mensal abaixo destacadas. Destarte que a reclamada GUIMA presta serviço á prefeitura Municipal de Indaiatuba, nas escolas publicas, hospitais e creches pertencentes ao poder público, portanto se trata de uma hipótese abrangida pela Súmula nº 331 do TST autoriza reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público quando não comprovada nos autos a fiscalização de modo eficiente quanto à execução do contrato de prestação de serviços, principalmente quanto às obrigações contratuais decorrentes dos contratos de trabalho.
$[geral_informacao_generica]
2) Em data de o contrato dos reclamantes foi rescindo, SEM JUSTA CAUSA, no entanto, os direitos trabalhistas durante vigência jamais foram respeitado conforme narrativa abaixo.
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Culpa in eligendo e in vigilando
TST, Súmula 331, IV
Segundo se observa do quadro fático, narrado nesta exordial, existira descumprimento por parte da primeira Reclamada das obrigações trabalhistas, maiormente em decorrência da ausência de pagamento de adicional à remuneração.
Nesse contexto, incidiu em colisão ao preceito contido na Legislação Obreira (CLT, art. 189 c/c art. 192). Do mesmo modo à Constituição Federal (CF, art. 7º, inc. XXIII)
Diante disso, a segunda Reclamada, quando contratou os serviços da primeira Reclamada, incorreu em culpa in eligendo e in contrahendo, devendo figurar no polo passivo e, mais, arcar com a condenação que será imposta por força do inadimplemento contratual em espécie.
Reconhecendo o c.TST que a Súmula nº 256 poderia tomar rumos diferentes de interpretações na contratação de empresa de prestação de serviço editou uma nova, mais abrangente, que esclarecesse e regulamentasse a matéria como um todo, exsurgindo dessa forma a de nº 331 a saber:
TST - Súmula nº 331
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.74).
II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.06.03), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
( destacamos )
Nesse sentido, colhemos também outros julgados nessa mesma ordem de entendimento:
RECURSO ORDINÁRIO. EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
A tomadora de serviços responde subsidiariamente, em caso de inidoneidade econômica ou financeira da empregadora, nos casos em que a contratação foi legal e regular (Súmula nº 331, IV, do C. TST). A tomadora tem o ônus de fiscalizar a idoneidade financeira das suas prestadoras de serviço. Na hipótese de haver inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte das prestadoras de serviços caracterizar-se-á culpa in eligendo (na escolha da …