Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.
PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo] nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que move à $[parte_autor_nome_completo], nesse ato representada por seu advogada [advogado_nome_completo], $[advogado_oab] vem, mui respeitosamente, perante V. Exª, pelas razões de direito e de fato a seguir aduzidas, apresentar o presente: vem destacar alguns pontos fulcrais que estão a merecer atenção por parte dessa E. Turma, através destes
Memoriais
fazendo-o nos seguintes termos: DAS PROVAS A SEREM REAVALIDADES POR DD EXCELÊNCIA.
1) Da preliminar
Da confissão da reclamada
O reclamante alega que a segunda reclamada deverá ser considerada confessa quanto à matéria de fato, relativamente à irregular contratação de mão de obra, uma vez que o preposto afirma expressamente que o ora recorrente "prestava serviços para a 1ª reclamada e indiretamente pela segunda; que a segunda mantém contato com a 1ª reclamada, que faz as que faz as contratações e indica para a segunda"
2) Sustenta que o representante legal contratações e indica para a segunda". Da empresa alega desconhecer fatos específicos da contratação e ao demonstrar desconhecimento acerca dos fatos, entende o recorrente que a segunda reclamada deverá ser declarada confessa quanto à matéria fática. Ementa: CONFISSÃO. PREPOSTO QUE DESCONHECE OS FATOS. O preposto da parte acionada estava obrigado a conhecer os fatos atinentes à causa, máxime porque suas declarações obrigam a parte, conforme inteligência do § 1º do art. 843 da CLT. Assim, não se pode afastar a confissão ficta aplicada na sentença ao recorrente quanto aos fatos relevantes à lide relativos à jornada que o seu representante afirma não conhecer, valendo-se de desculpas e subterfúgios, uma vez que tais declarações correspondem à recusa da parte a depor e, consequentemente, resultam em inegável obstáculo à tentativa de obtenção da confissão real.
3) O preposto da segunda reclamada declarou que o autor foi contratado pela primeira reclamada. Referiu que o reclamante prestava serviços para a primeira ré "e indiretamente pela segunda"; que a segunda mantém contato com a primeira reclamada, a qual faz as contratações e indica para a segunda reclamada. O preposto informou que o reclamante prestava serviços para a empresa Incentiva, de propriedade da irmã do depoente, que pediu para arrumar trabalho na OPS. Embora não soubesse apontar a remuneração do autor e as datas de entrada e saída, justificando que "o mesmo não trabalhou para a segunda reclamada", apontou que o serviço do recorrente era prospectar clientes.
4) Do vínculo de emprego: O autor alegou na inicial que foi admitido pela segunda reclamada em $[geral_informacao_generica], para exercer a função de prospecção, intermediação e corretagem de negócios financeiros, de natureza eminentemente bancária, pois oferecia diversos produtos e serviços financeiros prestados pela segunda reclamada, trabalhando de segunda-feira à sexta-feira, recebendo o último salário fixo no valor de R$ 12.000,00, acrescido de uma remuneração variável equivalente a 15% ou 20% do resultado de cada operação intermediada ou prospectada. Em ato continuo a RECLAMADA negaram a existência do vínculo de emprego, afirmando que o reclamante prestou serviços por meio de um contrato de prestação de serviços de corretagem e que não havia subordinação jurídica.
5)O documento de fls. 27/38 (ID. 597c956) corresponde ao Instrumento Particular de Contrato para a Subcontratação da Prestação de Atividades Profissionais de Corretagem de Negócios, em que figura como subcontratante a primeira reclamada $[geral_informacao_generica]., como subcontratada a empresa $[geral_informacao_generica]e, como interveniente, o autor.
6)O contrato tem por objeto a subcontratação da subcontratada pela $[geral_informacao_generica] para que a subcontratada exercesse por ordem e conta da $[geral_informacao_generica], atividades de corretagem e intermediação de negócios, envolvendo a apresentação de clientes e a mediação na celebração de negócios de fomento comercial e de aquisição de direitos creditórios entre tais clientes e os adquirentes.
7) Em depoimento pessoal o autor afirmou que foi contratado pela ré $[geral_informacao_generica] (segunda reclamada) e depois pela OPS (primeira reclamada) e que realizava prospecção de grandes clientes. Apontou ser subordinado a $[geral_informacao_generica], que recebia ordens, mas não estava sujeito ao cumprimento de metas. Informou ter deixado de trabalhar porque houve redução do salário e da comissão.
8) A primeira testemunha do reclamante, $[geral_informacao_generica], que declarou residir em $[geral_informacao_generica], afirmou ter conhecido o autor em janeiro de 2014, tendo sido informado que o recorrente estava interessado em montar uma plataforma em $[geral_informacao_generica] para o $[geral_informacao_generica]. Relatou que o reclamante fazia captação de clientes, antecipando recebíveis.
9) Afirmou ter sido contratado pelo reclamante para fazer a captação, o que ocorreu pelo documento do$[geral_informacao_generica], autorizando o reclamante a contratá-lo. Referida testemunha apontou que teve contato com o recorrente no mês de fevereiro para assinatura do contrato e que, após a assinatura, uma semana por mês, o autor viajava para $[geral_informacao_generica], ocasião em que o depoente ficava a semana inteira trabalhando com o autor. Observa-se que o seu depoimento é contraditório ao depoimento pessoal do autor. Primeiro, quanto ao horário de trabalho, pois a testemunha declarou ter trabalhado com o reclamante no horário das 6h30min/7h00 às 19h, enquanto o autor, em seu depoimento pessoal, declarou cumprir o horário das 9h às 18h.Segundo, em razão de ter afirmado que o reclamante poderia estar sujeito ao cumprimento de metas enquanto o próprio autor declarou que não tinha essa obrigação. A segunda testemunha do reclamante, $[geral_informacao_generica], informou ser diretor financeiro da empresa $[geral_informacao_generica]e afirmou que houve uma relação comercial com a Sifra, na pessoa do reclamante, para fazer antecipação de recebíveis da $[geral_informacao_generica]. Declarou que não foi empregado de nenhuma das reclamadas ($[geral_informacao_generica]), e que não as conhece. Referiu ter sido contratado pela $[geral_informacao_generica] em janeiro de 2014 e que conheceu o reclamante "um tempo, em um shopping, anterior a isso" trocaram cartões, "e depois de um ou dois anos foi procurado pelo reclamante, e passou a ter essa relação comercial". Observa-se que as datas mencionadas pela testemunha não coincidem com o período de labor do autor, que afirmou ter laborado no período de $[geral_informacao_generica]4 e, desse modo, o seu depoimento não serve como prova das alegações do reclamante. A testemunha da primeira reclamada, $[geral_informacao_generica], afirmou que conheceu o reclamante em maio de 2012, " ", afirmando que sua sócia trouxe o reclamante salvo engano para ajudar na área comercial, o que ocorreu por um ano, de 2012 a 2013, e declarou "que não tem conhecimento sobre a relação do reclamante com as reclamadas" e que "chegou a encontrar com o reclamante em algumas ocasiões no edifício, mas desconhece a relação do mesmo com as reclamadas".Seu depoimento não serve para demonstrar a relação do reclamante com as rés. A testemunha $[geral_informacao_generica], da primeira reclamada, afirmou não conhecer o reclamante, de modo que o seu depoimento não serve como prova em relação ao trabalho do autor.A testemunha $[geral_informacao_generica], da segunda ré, ouvida por carta precatória (fl. 1363/1364 - ID. 1d8f68a), declarou que não trabalhou com o reclamante. Sendo assim, o seu depoimento não serve para demonstrar a relação do autor com as reclamadas.A primeira testemunha da primeira reclamada, $[geral_informacao_generica], confirmou as alegações da defesa no sentido que o autor não estava subordinado às reclamadas. Declarou prestar serviços para a $[geral_informacao_generica], indicando clientes para antecipação de recebíveis, prospectando-os, e indicando as operações. Informou que não tinha que comparecer na ré todos os dias, acreditando "que as condições de trabalho do reclamante eram as mesmas da depoente; que ninguém acompanha os horários dos corretores; que a depoente tem liberdade de fazer o próprio horário, que no local há uma mesa e um computador, mas não há um dia determinado e nem horário para passar na reclamada; que não há subordinação, havendo somente uma pessoa para quem se indica os negócios, que essa pessoa é o sr. $[geral_informacao_generica]; que a depoente acredita que o reclamante tivesse uma pessoa para quem passasse os negócios, já que todos têm". A prova documental, por sua vez, é favorável à tese da defesa.A existência de e-mail corporativo e a possibilidade de ajuda de custo, por si sós, não implicam o reconhecimento do vínculo de emprego.Por sua vez, as mensagens destacadas nas razões de recurso representam apenas a forma como o trabalho se desenrolava, demonstrando somente a existência de determinada orientação e não subordinação. As conversas por meio de mídia eletrônica apontadas no recurso também demonstram que o reclamante atuava na empresa na qualidade de parceiro, pois ele próprio admite em uma das mensagens havidas com o representante legal da segunda reclamada que ele abriu "um leque de possibilidades, bem ou mal a conta da $[geral_informacao_generica] é uma conta interessante que lhe traz retorno..." e adiante, ele próprio, refere que o seu salário poderia ser mantido, pois poderia focar nos relacionamentos que tinha dentro da $[geral_informacao_generica]: "...vamos manter meu salário do jeito que tá... a gente poderia focar nos relacionamentos que tenho dentro da $[geral_informacao_generica], por favor não mexa no meu salário por enquanto."Após, em outro trecho, o autor afirmou "EU VISTO A CAMISA $[geral_informacao_generica]...pediria que você mantivesse esses acordos que a gente tem (salário fixo de R$ 12.000,00 + comissões)". Tendo em vista a dinâmica inerente à atividade em discussão e os requisitos da relação de emprego, o deslinde da questão reside na constatação, ou não, da subordinação.
De fato, tendo sido sustentado no curso da demanda que o autor recebia salários mensais, que trabalhava com exclusividade para a reclamada e que usufruía regularmente de férias, entende o embargante de tais questões deveriam passar pelo crivo do julgador, eis que, salvo melhor juízo, tais circunstâncias podem interferir na solução da demanda. E ainda deve considerer que o demandante, além do salário mensal também era aquinhoado com reembolsos para gasolina, estacionamento e refeições, pagos pela segunda reclamada. que havia exclusividade na prestação de serviços, já que houve emissão absolutamente sequencial das Notas Fiscais de prestação de serviços: a primeira delas e também de número 01, emitida em julho de 2012, tão logo iniciou a prestação de serviços junto à Segunda Reclamada e a derradeira, no exato momento em que teve rescindido o seu contrato de trabalho (id. 65accdc a 66e767e). que todas as notas fiscais foram emitidas em desfavor da empresa $[geral_informacao_generica], deixando bem claro que a subordinação econômica, no caso, estabeleceu-se com a Segunda Reclamada e não com aquela que supostamente o contratou, a Primeira Reclamada. que demandante era beneficiário do direito a férias de 30 dias por ano (id ebf4857), estando a revelar de forma induvidosa que aludida empresa o tinha como empregado regido e amparado pela CLT.Sobre tais relevantes fatos Vossa Excelência deixou de se manifestar, não obstante o comando trazido pelo art. 489, § 1º, IV do Novo CPC ao prever que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: “[...] não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”. Se vossa Excelencia, olhar atentamente o calculo abaixo, vai perceber que existem extrema vantagem e motive sulficiente para que a parte reclamada NÃO REGISTRASSE a parte RECLAMANTE:
CALCULO REALIZADO COM INDICE ATE 02/2018 - BASEADO EM 1% SPREAD COMISSÕES, HORAS EXTRAS E VERBAS RESCISORIAS.
Mês/Ano MEDIA PARA CALCULO Apuração da DSR sobre HE TOTAL HORAS EXTRAS Apuração das Diferenças das Comissões 0,20% Apuração do DSR sobre Dif.Comissão TOTAL DA DIF.COMISSÕES
$[geral_informacao_generica]
Assim, ao reconhecer a prestação de serviços, mas alegar fato impeditivo do direito, a reclamada atraiu para si o ônus probatório correspondente, na forma do artigo 818, II, da CLT.
Nesse passo, embora a atividade de corretagem de imóveis possa ser exercida de forma autônoma, tal fato não exclui a possibilidade de que serviços dessa natureza sejam prestados com pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade, de maneira a inserir o prestador dos serviços dentro de uma estrutura empresarial, com todos os requisitos inerentes ao vínculo de emprego.
Em que pese o ônus que recaía sobre a parte reclamada, esta não logrou se desincumbir a contento do referido encargo probatório.
Ao contrário, o exercício de incontroversa função de destaque nos quadros da reclamada já impossibilita qualquer pretensa autonomia no desempenho das atribuições do autor. A esse respeito, o preposto da ré, em seu depoimento, declarou que o "corretor líder" - função desempenhada pelo reclamante - é selecionado por gerentes e diretores da reclamada, dentre os corretores de melhor desempenho comercial; que o corretor líder faz a relação com o administrativo da empresa no que se refere à avaliação de propostas, documentação e organização da área.
Ademais, além de não saber informar se o autor se reportava aos diretores da reclamada - o que já implicaria confissão nesse aspecto é certo que as próprias atribuições do corretor líder impunham a necessidade de o autor organizar e gerenciar o trabalho dos demais corretores, de acordo com as diretrizes estabelecidas diretamente pelos diretores da reclamada e repassadas ao reclamante, o que evidencia, de forma clara, a subordinação caracterizadora do vínculo empregatício.
PRIMEIRA OMISSÃO REJEIJÃO IMPLICITA-De fato, conquanto o julgador não esteja obrigado a rebater, com minúcias, cada um dos argumentos deduzidos pelas partes, o novo Código de Processo Civil, exaltando os princípios da cooperação e do contraditório, impõe-lhe o dever, dentre outros, de enfrentar todas as questões capazes de infirmar a sua conclusão sobre os pedidos formulados, sob pena de se reputar não fundamentada a decisão proferida.
Nesse viés, germina justo e sensato que, se é a parte vencida que tem interesse recursal para se insurgir contra a decisão adversa, e se é a sua esfera jurídica a prejudicada pelo ato jurisdicional, é também a ela a quem o Judiciário deve maiores explicações. Pede-se, pois, que os argumentos acima relatados sejam enfrentados e, caso venham a ser rejeitados, que as razões sejam expressamente declaradas.
SEGUNDA OMISSÃO. REJEIÇÃO IMPLICITA : Por outro lado, Vossa Excelência afirma que: O conjunto probatório traduz autonomia do autor na intermediação dos negócios com o cliente, indicando a liberdade de ação inerente ao corretor autônomo. Rejeitou, ainda que implicitamente, as assertivas lançadas na peça recursal, segundo as quais sustenta-se que a subordinação jurídica haveria de ser declarada, eis que o demandante jamais poderia ser considerado corretor de valores, eis que:
A condição de corretor de valores exige autorização do Banco Central do Brasil para regular constituição e funcionamento (Lei 4.595/1964, art. 10, X, a, com a redação dada pela Lei 7.730/1989; Res. 2.788/2000; Res. 3.426/2006; Res. 4.122/2012), eis que, atuando no sistema financeiro, intermedia a compra e venda de títulos financeiros a seus clientes.
Com efeito, corretoras são instituições financeiras que atuam como intermediárias na compra e venda de ativos financeiros. O reclamante não era corretor. Não intermediava compra ou venda de ativos financeiros. Vendia créditos em nome e por conta da Segunda Reclamada.
TERCEIRA OMISSÃO. ÔNUS PROCESSUAL DA PROVA: Em outro trecho da decisão Vossa Excelência registra que:Não ficou evidenciado o preenchimento concomitante de todos os requisitos do artigo 3º da CLT, pois além de haver autonomia na captação de clientes, ficou demonstrado que o autor não tinha controle de horário e havia flexibilização …