[Modelo] de Ação de Obrigação de Fazer | Contestação de Multa de Fidelização em Telefonia

EXCELEMTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE $[PROCESSO_COMARCA]/$[PROCESSO_UF]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

$[parte_autor_qualificacao_completa], por meio dos seus advogados infraassinados, com fundamento nos artigos 6º, VI, 14 e 43 e parágrafos, todos do Código de Defesa do Consumidor, vem, por meio, à presença de Vossa Excelência, propor o seguinte:

 

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA

 

em face de $[parte_reu_qualificacao_completa], por fatos e fundamentos a seguir aduzidos.

 

DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

 

Emicialmente, afirma a autora que não possui condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento, bem como o de sua família, razão pelo qual faz jus ao benefício da gratuidade da justiça, assegurados pela Constituição Federal, artigo 5º, LXXIV e pela Lei 13.105/2015 (CPC), artigo 98 e seguintes.

 

DOS FATOS

 

No mês de novembro de 2021 a autora fez portabilidade da conta de telefone para outra operadora, cujo dado inicial do novo contrato ocorrera em $[geral_data_generica]. Então a partir deste momento não havia mais qualquer utilização do contrato outrora firmado com a Ré.

 

Observe Excelência que o contrato entre a autora e a Ré, operadora OI, foi firmado no ano de 2018, ou seja; quase três anos antes do consumidor realizar a portabilidade, razão pelo qual não há qualquer argumento que possa viabilizar multa de fidelidade pelo cancelamento do contrato supra.

 

Ocorre que em janeiro de 2022, a Ré inveja uma fatura no valor de R$ 387,66 (trezentos e oitenta e sete reais e sessenta e seis centavos de multa residual pelo "quebra de contrato de fidelidade"

 

Ora, a multa por fidelização não pode ser mantida, muito mesmo exigida além dos 12 meses iniciais de contrato.

 

Neste sentido A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

 

"O ministro assinalou que a licitude do prazo de fidelidade é reconhecida pela Norma Geral de Telecomunicações 23/96 e pela Resolução 477/07, da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). Um NGT 23, porém, limita esse prazo a 12 meses, no máximo.

Segundo o relator, esse limite é importante porque um negócio que antes se mostrava interessante para o consumidor pode se tornar obsoleto diante do pluralismo de condições oferecidas pelo mercado.

Em que pese a viabilidade de estipulação de prazo de permanência mínima, o aludido lapso não pode ser extenso a ponto de mitigar a liberdade de escolha do consumidor, isto é, a liberdade de decidir se deseja permanecer em determinado plano ou vinculado a uma específica operadora, afirmou.

A Quarta Turma declarou que o prazo de 24 meses estipulados pela TIM é abusivo, pois a norma da Anatel e impõe ao consumidor vínculo por tempo excessivo, atentando contra sua liberdade de escolha".

 

Desse modo a multa ora aplicada não se justifica sob qualquer contrato prisma, uma vez que o objeto do presente demanda já possui mais de três anos de duração, quando da realização da portabilidade.

 

DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

Invoca a parte AUTORA, desde já, os princípios inerentes à relação de consumo havida in casu, pleiteando de forma ampla os direitos contidos e previstos na Lei Federal nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

 

Sim, pois resta incontroverso que os serviços prestados pela empresa ré se caracterizam como relação de consumo, enquadrando-se a empresa no conceito de fornecedora (art. 3º do CDC), visto que presta serviço no mercado mediante remuneração. Já a parte autora, atingida pela prática abusiva da requerida, por sua vez, enquadra-se no conceito de consumidor (art. 2º do CDC), visto que utiliza, mediante contraprestação pecuniária, os serviços prestados pela requerida.

 

Nesse sentido, a consequência da natureza consumerista da relação entre as partes é que se aplicam a tal relação as normas de ordem pública e de interesse social previstas no Código de Defesa de Consumidor (Lei nº 8.078/90), principalmente aquelas que reconhecem a vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I, CDC); que facilitam a defesa dos direitos do consumidor, mormente com a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, CDC); que coíbem e tornam nulas de pleno direito as práticas e cláusulas contratuais abusivas impostas pela ré (art. 39 e incisos, e art. 51 e incisos, todos do CDC); sem contar o reconhecimento da boa-fé objetiva, com todas as suas consequências jurídicas, como princípio e norma impositiva presente em toda e qualquer relação de consumo (art. 4º, III, e art. 51, IV, todos do CDC).

 

Nesse ínterim, a conduta da requerida se desnatura em prática abusiva, colidindo com princípios elencados do Código de Defesa do Consumidor, notadamente ao Direito a Informação, disposto no art. 6, III, da Lei 8.078/90, haja vista que é obrigação da Operadora informar o cliente de forma clara e verdadeira acerca de seus direitos e deveres, bem como de cada detalhe de seu pacote de serviços ou de cláusulas contratuais.

 

DA ABUSIVIDADE DA MULTA DE FIDELIZAÇÃO

 

No Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia da ANATEL (aprovado pela Resolução nº 272/2001) é prevista a não cobrança por cancelamento do serviço:

 

Art. 59. Os assinantes do SCM têm direito, sem prejuízo do disposto na legislação aplicável:

VII – ao cancelamento ou interrupção do serviço prestado, a qualquer tempo e sem ônus adicional;

 

Sendo a fidelização como uma cláusula limitadora de direitos, ela inevitavelmente será uma cláusula abusiva, com fundamento no art. 51, IV do CDC e §1º, II.

 

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

 

Com base em tal entendimento, a 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais já decidiu que:

 

“A cláusula de fidelização é abusiva, na medida em que coloca o consumidor em posição extremamente desvantajosa e desigual, violando, ainda, a livre concorrência e os princípios da confiança, da transparência, da informação, bem como da boa-fé objetiva. Demonstrada a nulidade da cláusula de fidelidade, o reconhecimento do caráter indevido da cobrança efetuada a este título é mero corolário lógico. (Relator: des. Antônio de Pádua. Apelação Cível 1.0434.08.015037-9/001. Data de Julgamento: 16/02/2012).”

 

Em orientação semelhante, a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, destacou tal entendimento no julgamento da Apelação Cível nº 0055873-94.2011.8.19.0001:

 

 “A fidelidade deve ser obtida e mantida por outros meios e procedimentos, notadamente os que produzam vantagens para o usuário, na medida em que se prolonga o vínculo contratual. Não é compatível com as relações de consumo aceitar a prática da fidelização do usuário por instrumento de força e de supremacia de uma das partes da relação contratual. O que se busca no sistema de proteção ao consumidor, de berço constitucional, é a eliminação das desigualdades contratuais resultantes da vulnerabilidade de uma das partes e a formação de relações equilibradas. A cláusula impugnada, ao contrário, acentua a desigualdade e fomenta o desequilíbrio. A cobrança de multa por cancelamento do serviço, independentemente de vedação em resolução da agencia reguladora, viola os valores e princípios válidos para as relações de consumo, notadamente a boa-fé objetiva. ”

 

Na prática, dificultar o cancelamento do serviço pelo consumidor pela imposição de multa com valores excessivos, o impossibilita de rescindir o contrato e acaba por mantê-lo para que o prejuízo não seja maior.

 

A fidelização não pode ser mantida à custa da imposição de multa ao usuário na hipótese de rescisão unilateral, mas com serviços satisfatórios que agradem os mesmos.

 

Tal situação se agrava ainda mais por se tratar de cláusula inserida em contrato de adesão, que, como sabemos, embora seja modalidade indispensável na atualidade, não permite que uma das partes expresse amplamente sua vontade, sujeitando-se às regras previamente estabelecidas pela outra parte.

 

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido estabelecidas pelo fornecedor, sem que o consumidor tenha influído em seu conteúdo.  A característica mais marcante do contrato de adesão, é que nele, inexiste a fase de tratativas preliminares, que nas demais modalidades de contrato, tem como objetivo estabelecer as vantagens e desvantagens, em condições de igualdade, a serem traduzidas nas cláusulas contratuais; ao revés, aqui, há sempre fórmulas rígidas, previamente elaboradas, de forma unilateral pelo fornecedor.

 

Não há que se falar em equilíbrio no contrato de adesão; há sim, uma desigualdade entre os contratantes, desde o momento da celebração perdurando até a execução. O consumidor assume posição desfavorável em relação ao fornecedor, responsável pela elaboração das cláusulas contratuais.

 

Isto posto, o autor entende …