Petição
AO DOUTO JUÍZO DO ___ JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, vem, mui respeitosamente, por intermédio de seus advogados legalmente habilitados (doc. 1), com escritório na Endereço do Advogado, local indicado para toda e qualquer intimação, propor:
AÇÃO DE CONCESSÃO DE ABONO DE PERMANÊNCIA C/C RETIFICAÇÃO DE PROVENTOS E DIFERENÇAS RETROATIVAS
Em face da MUNICÍPIO DE Razão Social, pessoa jurídica de Direito Público, inscrita no CNPJ sob o n° Inserir CNPJ, com endereço na Inserir Endereço, o que faz com supedâneo nas razões fáticas e de direito a seguir aduzidas:
I. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
A parte autora, ad cautelam, não dispõe de meios para arcar com as custas processuais, sem prejuízo de sua subsistência e a de sua família. Desse modo, requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, na forma das Leis nº 1.060/50 e nº 7.510/86, e demais normas sobre a matéria, uma vez que, é hipossuficiente na forma da Lei, o que declara sob as penas legais.
III. DOS FATOS
De início, cumpre destacar que o autor é servidor efetivo do Município de Razão Social, lotado na Secretaria Municipal de Educação, na Escola Municipal Informação Omitida. Onde ocupa a função de vigia noturno, dentro do cargo nº 996 - de auxiliar de serviços gerais conforme consta em ficha funcional (doc. 02).
Na data de 26 de junho de 2014, ingressou com procedimento administrativo (doc. 03), processo n° Informação Omitida, requerendo abono de permanência. No presente instrumento, há ficha de informação funcional (fl. 06), na qual consta sua admissão em 02 de janeiro de 1979, ou seja, seu tempo de serviço na Administração é de 40 (quarenta) anos, 6 (seis) meses e 27 (vinte e seis) dias. Notam-se também, no documento de identificação do autor, que o mesmo possui 69 (sessenta e nove) anos, 11 (onze) meses e 27 (vinte e sete) dias de idade.
Os autos do processo administrativo, com a solicitação do abono, foram remetidos, primeiramente, para a juntada de informações do setor pessoal da Secretaria de Educação do Município de Informação Omitida. Após isso, seguiu para a SEMSUR, que confirmou a cessão do servidor para a SME (Secretaria Municipal de Educação).
Observa-se que o procedimento administrativo (fls.27-28v) retorna a SME para parecer da Assessoria Jurídica do órgão que opina pelo DEFERIMENTO do abono de permanência. Em seguida, é encaminhado ao Instituto de Previdência Social dos Servidores do Município de Razão Social - Informação Omitida para parecer (fls. 31-35), também positivo no que tange a concessão do benefício.
Foi informada a dotação orçamentária (fl.58), atestada a disponibilidade financeira e orçamentária (fl.57), reconhecida a dívida (fl. 59) e teve a despesa declarada (fl.62). O processo administrativo foi remetido a SEMAD (Secretaria Municipal de Administração), mais especificamente à CARPA (Comissão de Avaliação e Revisão de Processos Administrativos), que decidiu por UNANIMIDADE aprovar a concessão do abono de permanência ao autor.
Todavia, apesar da Administração aprovar o abono de permanência no curso do procedimento em questão, não publicou no DOM- Diário Oficial do Município o benefício constitucional do autor, razão pela qual ingressa com o presente pleito judicial.
IV. DO DIREITO
No presente caso, o valor protegido constitucionalmente, ou seja, o fundamento constitucional está contido no art. 6 ° da Carta Magna, quando enumera os Direitos Sociais, em especial, o Direito ao Trabalho e a Previdência Social:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Grifo nosso).
Ainda quanto ao Direito à Previdência tem-se o art. 7º da CRFB/88:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]
XXIV - aposentadoria; [...]
Quanto ao abono de permanência, tem-se o disposto no art. 40, §19 do diploma legal supracitado:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. [...]
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;
II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar;
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
[...]
§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. [...] ( Grifos nossos)
A Emenda Constitucional 41/03 também dispõe quanto ao instituto do abono de permanência, in verbis:
Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente: [...]
§ 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.
Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.§ 1º O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal. (Grifo nosso)
Como fundamento infraconstitucional, tem-se o disposto na Lei Complementar n° 063 de 11 de outubro de 2005, a qual disciplina Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Município do Natal. Trata do abono de permanência em seu art. 81:
Art. 81. O segurado que tenha completado as exigências para aposentar-se, voluntariamente, conforme artigos 25, 71, 72 e 74 desta Lei, e que opte por permanecer em atividade faz jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária.
§ 1º. O abono só pode ser mantido até serem completadas as exigências para aposentadoria compulsória.
§ 2º. O abono previsto no caput deste artigo é concedido, nas mesmas condições, ao segurado que até 31 de dezembro de 2003, data de publicação da Emenda Constitucional n.º 41, tenha cumprido todos os requisitos para obtenção da aposentadoria voluntária, com proventos integrais ou proporcionais, com base nos critérios da legislação então vigente, desde que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos, se homem.
§ 3º. O valor do abono de permanência é equivalente ao valor da contribuição efetivamente descontada do servidor, ou recolhida por este, relativamente a cada competência.
§ 4º. O pagamento do abono de permanência é de responsabilidade do Município.
Sabe-se que os regimes próprios adotaram a prática de exigir dos servidores públicos, para a concessão do abono de permanência, a apresentação de requerimento formal. Todavia, as conjunturas que ensejam sua concessão estão previstas na Constituição Federal e nas Emendas modificadoras do sistema previdenciário do servidor público que a sucederam, bem como na jurisprudência pátria.
Ao analisar o texto constitucional e os modificadores, não se vislumbra qualquer exigência quanto à apresentação de requerimento para a sua concessão. Com efeito, a exigência do Texto Maior reside apenas no desejo de continuar em atividade, conforme se depreende da redação do § 19 do artigo 40 da Carta, semelhante aos outros dispositivos que tratam do abono.
A Lei n.º 10.887/04, uma das Leis Gerais do Regime Próprio, editada com fundamento na competência legislativa concorrente, prevista na Carta Magna, ao regulamentar a Emenda Constitucional n.º 41/03, limitou-se a reproduzir a regra constitucional. Estando essa exigência contida apenas na Orientação Normativa n.º 02/09 do Ministério da Previdência Social e mesmo assim de forma bastante subjetiva, senão vejamos:
§ 4º O pagamento do abono de permanência é de responsabilidade do respectivo ente federativo e será devido a partir do cumprimento dos requisitos para obtenção do benefício conforme disposto no caput e § 1º, mediante opção expressa do servidor pela permanência em atividade.
A subjetividade reside na expressão “opção expressa”, a qual não pressupõe a formulação e apresentação de requerimento formal contendo o pedido de concessão do Abono de Permanência.
E, ainda que de forma subjetiva, tal interpretação encontra-se coberta de inconstitucionalidade e …