TRT4. JULGAMENTO <em>EXTRA </em>OU<em> ULTRA PETITA</em>.

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADERECURSAL

O recurso do reclamante é tempestivo (notificação Id 084d6a0 e recursoId 2535624) e a representação, regular (Id f01b8a6 – Pág. 1). As custas processuais e o depósito recursal estão dispensados,porquanto é deferido ao autor o benefício da Justiça gratuita. Não são noticiados fatos impeditivos do direito de recorrer.O recurso da segunda reclamada (ICATEL-TELEMÁTICA SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA.) é tempestivo (notificação Id 742dda6 e recursoId c268e64) e a representação, regular (Id be8c760). As custas processuais estão recolhidas (Id a4cafbf – Pág. 1), e o depósitorecursal, efetuado (Id a4cafbf – Pág. 2). Não são noticiados fatos impeditivos do direito de recorrer. O recurso da terceirareclamada (TELEMAR NORTE LESTE S/A) também é tempestivo (notificação Id 084d6a0 e recurso Id 8904c3c) e a representação, regular(Id 9f43663). As custas processuais estão recolhidas (Id 5dfdb53), e o depósito recursal, efetuado (Id d31a85c). Não sãonoticiados fatos impeditivos do direito de recorrer. Portanto, encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidadedos apelos. As contrarrazões são igualmente tempestivas (notificação Id 5ee8a8b e contrarrazões Ids c31044e, c083ffe e 91feb72)e contam com regular representação nos autos (Ids f01b8a6 – Pág. 1, be8c760 e 9f43663).

II – MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA RECLAMADA (TELEMARNORTE LESTE S/A). Matéria Prejudicial

1.1. ILEGITIMIDADE PASSIVA

Insurge-se a terceira reclamada (TELEMAR NORTE LESTE S/A) contradecisão que rejeita sua preliminar de ilegitimidade passiva. Sustenta que não se configuram as hipóteses previstas na Súmulanº 331 do TST, pois não se trata de terceirização de mão de obra, mas de contratação de uma empresa especializada para a execuçãode atividade específica e que tal modalidade está expressamente autorizada pela Lei nº 9.472/1997, art. 94, inc. II. Sinalaque, em se tratando de concessionária de serviços públicos, existe legislação específica e que ela deve ser observada, sobpena de comprometimento do princípio da legalidade. Argumenta que não cabe à ora recorrente qualquer responsabilidade poreventual conflito existente em decorrência de suposto contrato de trabalho firmado entre o reclamante e a primeira reclamada(SIRIO JOEL DOS SANTOS – ME). Acresce que as demandadas têm administrações próprias, objetos sociais completamente diversos,sem qualquer ingerência recíproca. Analisa-se.

Registra-se, inicialmente, que a relação de direito material nãose confunde com a relação jurídica processual. Dessa forma, é parte legítima para figurar no polo passivo da ação aquele contraquem, em tese, pode ser oposta a pretensão deduzida em Juízo. No caso dos autos, analisando-se os fundamentos da inicial,constata-se a legitimidade passiva da terceira reclamada, na medida em que a ela é atribuída a condição de tomadora do serviçoprestado pelo reclamante, não havendo falar em ilegitimidade passiva.

Nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pela segundareclamada, no particular.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (ICATEL-TELEMÁTICASERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA.)

2.1. JULGAMENTO ULTRA PETITA. REMUNERAÇÃO.PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO. FÉRIAS

Alega a segunda reclamada (ICATEL-TELEMÁTICA SERVIÇOS ECOMÉRCIO LTDA.) que a sentença recorrida é ultra petita quanto à remuneração fixada, quanto à projeção do aviso prévioe quanto às férias deferidas. Sustenta que há julgamento ultra petita no tocante à remuneração fixada, porque, emborao reclamante tenha alegado na inicial salário por unidade de obra, a sentença conjuga o salário por unidade de obra, que épostulado, com o salário por unidade de tempo, que não é postulado. Defende que há julgamento ultra petita quantoà projeção do aviso prévio, na medida em que é deferido aviso prévio proporcional de 36 dias, enquanto o pedido constanteda inicial é de projeção do aviso prévio até 23.07.2013. Aduz, ainda, que há julgamento ultra petita quanto às férias,tendo em vista o deferimento de férias em dobro, simples e proporcionais, enquanto o autor postula em dobro apenas as fériasvencidas, não havendo requerimento em dobro das férias proporcionais. Examina-se.

Inicialmente, cumpre esclarecer que eventual reconhecimentode julgamento extra ou ultra petita não acarreta a anulação da sentença, mas sua adequação aos limites emque está proposta a lide. E os limites da lide são dados pela petição inicial e pela contestação, ocorrendo julgamentoextra petita quando o Julgador se manifesta sobre matéria que não é objeto da demanda, bem como ultra petitaquando é concedido ao demandante mais do que ele pleiteia. Na petição inicial, o autor alega que recebia a quantia médiade R$ 4.500,00 mensais, calculada conforme sua produção. Realizava em média de 8 a 10 serviços por dia, entre reparos e instalaçõesde antenas da OI TV, e recebia R$ 35,00 por instalação e R$ 15,00 por reparo (Id 4e96437 – Pág. 1). No seu depoimentopessoal, o reclamante afirma que os pagamentos do depoente eram quinzenais e recebia pela produção feita; o depoente recebiapor quinzena em torno de R$ 2.000,00 e R$ 2.100,00; lembra que a instalação era no valor de R$ 35,00 e os reparos R$ 15,00[…] (Id a8680e9 – Pág. 1). A sentença reconhece a existência de vínculo empregatício entre as partes, decidindo quantoà remuneração que O padrão remuneratório a ser registrado em CTPS e considerado para pagamentos das verbas deferidas éaquele descrito na inicial, com as limitações do depoimento pessoal do autor, devendo ser considerado R$ 4.200,00 mensais(composto por R$ 1.288,00 fixos e o restante a título de remuneração variável). (Id d059fab – Pág. 3). Como se vê, oMagistrado da origem não defere ao reclamante nada além do postulado na peça inicial, observando, inclusive, os limites dodepoimento por ele prestado. Não há falar, pois, em julgamento ultra petita, nesse ponto.

No que diz respeito ao aviso prévio, requer o autor na inicial aprojeção do aviso prévio para a data de 23/07/2013, considerando o tempo de serviço (Id 4e96437 – Pág. 4). Na sentença,o Juiz a quo reconhece o vínculo de emprego tal como apontado na inicial, de 06/04/2011 a 23/06/2013, deferindo 36dias de aviso prévio, conforme posterior decisão dos embargos de declaração (Id 4460e95). Com efeito, embora o reclamantefaça jus a 36 dias de aviso prévio, nos termos da Lei nº 12.506/2011, a sentença deve ater-se aos limites propostos pelaspartes (arts. 141 e 492 do NCPC). Considerando que o reclamante requer claramente na inicial a projeção do aviso prévio apenasaté 23.07.2013, se impõe a adequação do julgado aos limites da lide.

No tocante às férias deferidas, a parte autora pleiteia na petiçãoinicial férias proporcionais com 1/3, férias vencidas em dobro […] (Id 4e96437 – Pág. 4), deferindo a sentençaférias vencidas em dobro, simples e proporcionais com o adicional de 1/3 (Id d059fab – Pág. 3). Em sede de embargosde declaração, o Magistrado da origem esclarece que Não há omissão a ser suprida, porquanto as férias do período aquisitivo2012/2013 não são devidas em dobro, mas na forma simples (Id 4460e95 – Pág. 1). Assim, não se configura o alegado julgamentoultra petita, no aspecto, haja vista que as férias deferidas em dobro são as vencidas, referentes ao período aquisitivode 2011/2012, e não as férias proporcionais, referentes ao período aquisitivo de 2012/2013, nos exatos termos da inicial.

Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinárioda segunda reclamada (ICATEL-TELEMÁTICA SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA.), para limitar a projeção do aviso prévio à data de 23.07.2013.

3. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (ICATEL-TELEMATICASERVICOS E COMERCIO LTDA.) E RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA RECLAMADA (TELEMAR NORTE LESTE S/A). Matéria Comum

3.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A segunda e a terceira reclamadas rebelam-se contra a condenaçãosubsidiária. A segunda reclamada (ICATEL-TELEMÁTICA SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA.) sustenta ser incontroverso que nunca foi empregadorado reclamante, não mantendo com ele qualquer relação de dependência econômica, subordinação e pessoalidade. Defende que alegislação específica da atividade de telecomunicações tem conceitos distintos daqueles empregados na jurisprudência sumuladapelo Tribunal Superior do Trabalho no que tange à terceirização. Busca a reforma da decisão singular, para que seja excluídada lide. A terceira reclamada (TELEMAR NORTE LESTE S/A), por sua vez, argumenta que inexiste lei que imponha ou disposiçãoentre as partes que preveja sua responsabilização subsidiária. Advoga que a declaração de responsabilidade subsidiária darecorrente afronta os termos do art. 5º, inc. II, da Constituição Federal. Giza que não há qualquer elemento nos autos capazde comprovar que o reclamante laborou em benefício da ora recorrente. Realça que o reclamante poderia laborar em benefíciode qualquer outra empresa que mantivesse contrato com a primeira reclamada, jamais tendo prestado serviço em prol da recorrente.Pede a reforma da sentença, para que seja afastada sua condenação subsidiária. Aprecia-se.

É incontroverso nos autos que a segunda reclamada firmou contratode prestação de serviço com a primeira reclamada (SIRIO JOEL DOS SANTOS – ME) (Id 85869f4 – Pág. 3), bem como que a segundae a terceira reclamadas firmaram entre si contrato de prestação de serviço (Ids 8d00a34 e 646707c), cujo objeto são instalaçõesresidenciais e prediais de antenas de TV via satélite. Em razão do pactuado, o reclamante é contratado pela primeira demandadapara exercer as funções de Instalador e Reparador, desenvolvendo suas atividades em benefício das demais reclamadas. A responsabilidadesubsidiária da segunda e da terceira reclamadas decorre da condição de tomadoras do serviço, em harmonia com o entendimentoadotado pela Súmula nº 331 do TST, aplicável ao caso concreto, verbis:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redaçãodo item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadorespor empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário(Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregularde trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indiretaou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculode emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza,bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaçãodireta.

IV – O inadimplementodas obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quantoàquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantesda Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimentodas obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de meroinadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

A questão relativa ao ônus da prova acerca da efetiva destinaçãofinal do trabalho do reclamante deve levar em conta o que dispõe o Decreto nº 3.048/1999, que aprovou o Regulamento da PrevidênciaSocial e deu outras providências, o qual, no art. 219 e seu § 6º, estabelece o seguinte:

Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessãoou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da notafiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observadoo disposto no § 5º do art. 216.

[…]

§ 6º A empresa contratantedo serviço deverá manter em boa guarda, em ordem cronológica e por contratada, as correspondentes notas fiscais, faturas ourecibos de prestação de serviços, Guias da Previdência Social e Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviçoe Informações à Previdência Social com comprovante de entrega.

Assim, é das tomadoras do serviço o ônus de demonstrar que o reclamantenão estava entre os empregados que lhe prestaram serviço em decorrência do contrato mantido com as outras demandas, mediantea juntada aos autos das guias de recolhimento do FGTS ou das guias da Previdência Social, as quais estão obrigadas a mantersob sua guarda. Diante disso, por aplicação do item VI, da Súmula nº 331, do TST, a segunda e a terceira reclamadas devemser condenadas subsidiariamente ao pagamento dos créditos devidos ao reclamante, inclusive ao recolhimento dos tributos decorrentesda condenação, em face da natureza acessória desses tributos aos débitos trabalhistas principais. No mesmo sentido, preconizaa OJ nº 9 da Seção Especializada em Execução, deste Tribunal, verbis:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 9 – CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA.RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA.

Aresponsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuiçõesprevidenciárias e fiscais, além das despesas processuais.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada. Nega-seprovimento ao recurso ordinário da terceira reclamada.

3.2. DECRETAÇÃO DA REVELIA. VÍNCULO DE EMPREGO.VERBAS RESCISÓRIAS

Não se conformam a segunda e a terceira reclamadas como reconhecimento de vínculo de emprego entre o reclamante e a primeira reclamada (SIRIO JOEL DOS SANTOS – ME). Aduz a segundareclamada (ICATEL-TELEMÁTICA SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA.) que as circunstâncias de fato e de direito referentes a um dos litisconsortenão pode prejudicar o outro e que a revelia e a confissão ficta da primeira reclamada não têm os seus efeitos estendidos aosdemais litisconsortes. Sustenta que o vínculo empregatício é por ela amplamente contestado, incumbindo ao autor o ônus daprova de seu direito constitutivo. Argumenta que o autor e os demais trabalhadores que prestaram serviços de instalação emanutenção atuavam de forma autônoma, eventual e em algumas poucas horas, alguns dias na semana. A terceira reclamada (TELEMARNORTE LESTE S/A), igualmente, defende que as omissões da primeira reclamada decorrentes da aplicação da pena de confissãonão podem atingir a ora recorrente, invocando o art. 345, I, do NCPC. Afirma que o autor não logra êxito em comprovar suaprestação de serviço para a primeira reclamada, a fim de comprovar o vínculo empregatício pretendido, não fazendo jus, portanto,ao recebimento das verbas rescisórias, bem como ao saque do FGTS e encaminhamento do seguro desemprego. Analisa-se.

A matéria controversa é decidida pelo Magistrado da origem, nosseguintes termos (Id d059fab – Pág. 3):

[…]

É certo que existindolitisconsórcio, a revelia de um não faz com que sejam aceitos como verdadeiros os fatos afirmados pela parte autora em relaçãoàqueles que contestam a ação. Inteligência dos art. 344 e 345, ambos do NCPC. Porém, quando a lide versa sobre condenaçãosubsidiária de um dos demandados, e o responsável principal, intimado para comparecer nos termos do art. 844 da CLT, não comparece,sendo declarado revel e confesso, traz como consequência a presunção de verdadeira toda a matéria fática apontada na iniciale, nessa ótica, são apreciados os pedidos formulados pelo autor.

[…]

A alegação do autor éde que a 1ª reclamada o contratou para exercer a atividade de “instalador”. Refere ter sido admitido em 06/04/2011 e despedidosem justa causa em 23/06/2013. Reconheço o período de vigência do CONTRATO DE TRABALHO tal como apontado na inicial, de 06/04/2011a 23/06/2013, com a despedida sem justa causa do demandante e não pagamento dos títulos rescisórios.

[…]

Em face do princípio da primazia da realidade, o contrato de trabalhonão depende da vontade das partes para se aperfeiçoar, pois a intenção destas ao contratar não se reveste de força vinculativapara a determinação da natureza jurídica do vínculo. Na lição de Ribeiro de Vilhena, a relação de emprego independe da vontadeou interpretação negocial do prestador ou do credor do serviço, mas depende do conjunto de atos-fatos por eles continuadamentedesenvolvidos em razão daquela prestação. Assim, pois, ela terá em seus polos, dois sujeitos que responderão pelas obrigaçõesdela decorrentes, em posições obrigacionais que se alternam, ora prestando, ora contraprestando.

O arts. 2º da CLT traz o conceito de empregador, em definição sujeitaa algumas críticas, superadas pela doutrina, importando salientar-se que a lei deixa clara a integração do trabalhador na”empresa”, independentemente de quem seja seu proprietário, o que é reforçado pelas normas dos arts. 10 e 448, ambos da CLT.Já o art. 3º da CLT explicita os pressupostos do contrato de trabalho, como sendo a prestação de serviço de forma pessoal,subordinada, não-eventual e mediante pagamento de salários. A ausência dos elementos constituidores do vínculo de empregoafasta a possibilidade jurídica de sua caracterização como tal, que exige a concomitância desses elementos. De modo que, paraque seja reconhecida como de emprego uma vinculação, necessário se faz que haja a prestação de serviço de uma pessoa a outra,física ou jurídica, de forma não eventual, subordinada e mediante remuneração. Assim, para a relação configurar-se como deemprego há de ser intuito personae; de caráter não eventual (sem que se indague sobre seu tempo de duração ou atémesmo se o serviço foi prestado de forma contínua ou não); com subordinação e mediante contraprestação, cuja ausência, porsi só, não afasta a caracterização da natureza empregatícia do vínculo, constituindo, tão-somente, possível débito do tomadorque não tenha satisfeito o pagamento de serviço prestado.

No caso sub judice, sendo a primeira reclamada (SIRIO JOELDOS SANTOS – ME) declarada revel e confessa, nos termos da ata de audiência do Id 8b3f719, presumem-se verdadeiros os fatosnoticiados na petição inicial. Nos termos da segunda parte do art. 844 da CLT, o não comparecimento da reclamada à audiênciaimporta a revelia e a confissão quanto à matéria de fato. Portanto, restam caracterizados os elementos tipificadores da relaçãode emprego previstos nos arts. 2º e 3º da CLT.

Quanto à alegação da segunda reclamada de eventualidade da prestaçãode serviço do reclamante, a demandada não traz aos autos prova que demonstre que o trabalho foi prestado nas condições alegadas,cujo ônus lhe compete, uma vez que é por ela admitida a prestação do serviço por parte do reclamante, nos termos do art. 818da CLT, c/c o art. 333, II, do CPC de 73 (vigente à época da instrução do feito). Assim, o ônus de comprovar fatos impeditivosou extintivos dos direitos vindicados pelo autor era da recorrente, que dele não se desincumbe desse encargo. Nesse sentido,é pacífica a jurisprudência do TST, conforme a ementa que se reproduz abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA – DESCABIMENTO.

1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃOJURISDICIONAL. Não há que se cogitar de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, quando a decisão atacada manifestatese expressa sobre todos os aspectos manejados pela parte, em suas intervenções processuais oportunas, ainda que de formacontrária a seus desígnios. 2. VÍNCULO DE EMPREGO. ÔNUS DA PROVA. Quando admitida a prestação de serviços, mas negadaa relação de emprego, alegando-se seu desenvolvimento em moldes estranhos ao recorte preconizado pela CLT, incumbe à reclamadao ônus da prova da ausência de trabalho subordinado, desde que maneje fato impeditivo do direito vindicado. Agravode instrumento conhecido e desprovido. (TST – AIRR: 14977420125100018, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira,Data de Julgamento: 21/05/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/05/2014)

(Grifa-se)

Além disso, diante da confirmação da sentença quanto ao reconhecimentodo vínculo de emprego entre o reclamante e a primeira reclamada, com rescisão imotivada do contrato de trabalho, e da terceirizaçãodo serviço prestado pelo reclamante às demais reclamadas impõe-se a confirmação da decisão recorrida, também quanto à condenaçãoao pagamento das verbas rescisórias.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada. Etambém se nega provimento ao recurso ordinário da terceira reclamada.

3.3. MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467E 477 DA CLT

Rebelam-se a segunda e a terceira reclamadas contra a condenaçãoao pagamento das multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT. A segunda reclamada (ICATEL-TELEMÁTICA SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA.)sustenta que, tendo em vista a evidente controvérsia acerca da própria relação jurídica havida entre o reclamante e a primeirareclamada, é incabível a aplicação das multas em comento. A terceira reclamada (TELEMAR NORTE LESTE S/A), por sua vez, alegaque a condenação ao pagamento das referidas multas não pode se estender a ela, na medida em que se tratam de penalidades tipicamenteligadas à existência de vínculo laboral, cuja vigência pretensamente se deu entre a reclamante e primeira reclamada. Aprecia-se.

A responsabilidade subsidiária imputada às recorrentes abrange todasas parcelas constantes da condenação, inclusive as verbas indenizatórias, as multas, as custas processuais e o FGTS com oacréscimo da indenização compensatória de 40%. Nesse sentido, é o entendimento pacificado nas Súmulas nº 47 deste Tribunale 331, VI, do TST, cujos textos se transcreve a seguir:

MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.

O tomador de serviços é subsidiariamenteresponsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.

[…]

VI – A responsabilidadesubsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Na mesma linha, também dispõe a OJ nº 9 da Seção Especializada emExecução deste Tribunal, verbis:

CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADEDA DÍVIDA.

A responsabilidadesubsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciáriase fiscais, além das despesas processuais.

Por fim, ante a revelia e a confissão ficta da primeira reclamada(SIRIO JOEL DOS SANTOS – ME) e em face da ausência de documentação comprobatória do pagamento das verbas rescisórias, assimcomo do regular adimplemento das férias, impõe-se a manutenção da condenação imposta, nesses aspectos.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada. Igualmente,nega-se provimento ao recurso ordinário da terceira reclamada.

3.4. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Irresignam-sea segunda e a terceira reclamadascontra a condenação ao pagamento de honorários assistenciais. A segunda reclamada (ICATEL-TELEMÁTICA SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA.)alega que não estão preenchidos nos autos os requisitos da Lei nº 5.584/70 e da Súmula nº 219 do TST. A terceira reclamada(TELEMAR NORTE LESTE S/A) argumenta que o reclamante não junta aos autos a credencial sindical, o que, analisado à luz dasdisposições legais, não lhe confere o direito aos honorários assistenciais deferidos. À análise.

A respeito dos honorários assistenciais, incide a jurisprudênciadominante nesta Corte, a qual editou a Súmula 61, nos seguintes termos:

SÚMULA Nº 61 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, sãodevidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicatorepresentante da categoria profissional.

Assim, restando atendida a exigência da Lei nº 1.060/1950, são devidosos honorários da assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado do reclamante não esteja credenciado pelo Sindicatorepresentante da sua categoria profissional. No caso em exame, o reclamante declara sua insuficiência econômica (Id f01b8a6- Pág. 2), a qual não é infirmada nos autos do processo tendo-se por satisfeito o requisito previsto na Lei nº 1.060/1950.Destaca-se que o NCPC estabelece a presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos quando deduzida por pessoanatural (art. 99, § 3º). Registra-se que a verba honorária, arbitrada em 15% sobre o valor bruto da condenação (Súmulanº 37 deste TRT), observa o parâmetro legal e condiz com o trabalho desenvolvido pelo advogado e com a complexidade da causa.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada. Nega-seprovimento ao recurso ordinário da terceira reclamada.

4. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE, RECURSO ORDINÁRIODA SEGUNDA RECLAMADA (ICATEL-TELEMÁTICA SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA.) E RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA RECLAMADA (TELEMAR NORTELESTE S/A). Matéria Comum

4.1. HORAS EXTRAS E INTERVALOS INTRAJORNADAS. APLICABILIDADEDA SÚMULA Nº 340 DO TST

Opõem-se a segunda e a terceira reclamadas contra o deferimentode horas extras e intervalo intrajornada pelo Juízo da origem. A segunda reclamada(ICATEL-TELEMÁTICA SERVIÇOSE COMÉRCIO LTDA.) sustenta que o depoimento do autor não faz prova da jornada prestada, ônus que incumbia ao reclamante, servindoapenas para se obter eventual confissão. Argumenta que nenhum serviço é prestado depois das 18h e o horário comercial é opadrão de tais serviços em residências, condomínios e empresas. Sinala que, caso mantida a condenação, é devido apenas oadicional, pois a integral remuneração do autor, na forma do pedido, era variável, equivalente ao comissionista. Invoca aSúmula nº 340 do TST. A terceira reclamada (TELEMAR NORTE LESTE S/A) defende que a atividade do autor era eminentemente externa,não havendo, portanto, controle de horário. Aduz que não deve prevalecer o depoimento obreiro, face a exceção do inc. I doart. 62 da CLT. Ambas as reclamadas buscam a reforma da decisão, para que seja afastada a condenação ao pagamento de horasextras e de intervalo intrajornada.

O reclamante, por seu turno, não se conforma com a sentença quantoà aplicação da Súmula nº 340 do TST. Refere que efetuava instalações e reparos, mas só recebia produtividade sobre as instalações,sendo que os reparos faziam parte do seu salário base. Aduz que não era comissionista puro, pois em suas horas extras faziatanto instalações como reparos, sendo inaplicável o teor da Súmula nº 340 do TST ao presente caso. Ao exame.

O Magistrado da origem fundamenta sua decisão, nos seguintes termos(Id d059fab – pp. 3-4)

[…]

O artigo 62, I, da CLTexclui da jornada legal de trabalho os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho.Ou seja, de regra, não têm direito à remuneração das horas extras o empregado que trabalha externamente e impõe seu própriohorário de trabalho, organizando sua atividade e itinerário da maneira que melhor lhe convém. Contudo, não há como ser sustentadatal tese de defesa da reclamada TELEMAR, porquanto sequer juntado contrato de trabalho do autor, não tendo sido cumprido orequisito formal da atividade externa, qual seja, a exceção expressamente prevista em CTPS ou contrato de trabalho. Ainda,o conjunto dos autos favorece o pleito inicial, considerando a documentação acostada, o teor do depoimento do autor colhidoem audiência e a revelia da primeira reclamada. Diz o obreiro, a respeito: “(…) o horário de trabalho do depoente era das7h às 21h, de segunda a sábado, e dois domingos ao mês, das 7h às 18h; o depoente não fazia intervalo, apenas comia um lanchee levava mais ou menos de 20 a 30min; (…) pode dizer que o primeiro cliente a ser atendido no dia era por volta das 8h eo último horário dependia do agendamento junto ao cliente e se ele poderia atender, mas normalmente por volta das 21h ou 21he pouco; (…) o depoente não tirou férias ou ficou afastado durante todo período trabalhado para a primeira reclamada” (IDa8680e9, grifei).

Assim, com base no depoimento,ADMITO o trabalho do autor como sendo das 7h às 21h, de segunda a sábado, e dois domingos ao mês, das 7h às 18h. FIXO, ainda,intervalo intrajornada de 30 minutos. Ainda, tenho que o autor laborou em todos os feriados que tenha caído na frequênciasupra arbitrada. Assim, diante da jornada fixada, são devidas diferenças de horas extras, assim entendidas às excedentes à8ª diária e à 44ª semanal. Não demonstrada a existência de qualquer regime compensatório.

A jornada de trabalhoe suas variações, como é alegado pelo autor e acolhido pelo Juízo, mostra que não concedido integralmente os INTERVALOS paradescanso e alimentação, daí porque tem direito a receber o período de 1h (integral) de descanso como extra, a teor do entendimentojurisprudencial expresso na Súmula 437 do TST. A não concessão do intervalo assegura ao empregado o pagamento do período dedescanso não gozado como extra. Interpretação contida na O.J. n° 355 da SDI1/TST.

[…]

Relativamente à partevariável da remuneração do autor deve ser observado o entendimento vertido na Súmula 340 do C. TST.

Não merece reforma a sentença, haja vista que o inc. Ido art. 62 da CLT estabelece que:

Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

[…]

I) os empregados que exercematividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteirade Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.

[…] (Grifa-se)

É inviável a aplicação da exceção prevista no art. 62,I, da CLT ao presente caso, na medida em que não há anotação dessa condição especial na CTPS do autor, não é juntado aos autosseu contrato de trabalho e a primeira reclamada é declarada revel e confessa quando à matéria de fato (Id 8b3f719). Sinala-seque é ônus do empregador apresentar os registros de horários, de acordo com o art. 74, §2º da CLT, havendo no caso concretoa presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelo reclamante, os quais não são desconstituídos por prova em contrárionos autos do processo, devendo, portanto, ser acolhidos como verdadeiros os fatos noticiados na inicial, no período em questão.O mesmo ocorrendo em relação aos intervalos, uma vez que as reclamadas não se desincumbem do seu ônus probatório (art. 818da CLT, c/c o art. 373 do NCPC, e Súmula nº 338, I, do TST). Desse modo, a fim de evitar tautologia, adotam-se os judiciososfundamentos da sentença recorrida como razões de decidir do presente julgado, os quais estão reproduzidos acima. Aliás, nessesentido, vem decidindo esta Turma Julgadora, consoante os precedentes cujas ementas são transcritas abaixo:

HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE REGISTROS HORÁRIOS. Os cartões-ponto constituem prova pré-constituídada jornada de trabalho, ônus que compete ao empregador nos termos do art. 74, § 2º da CLT, sendo que a não juntada conduzà presunção de veracidade da jornada alegada na inicial. (TRT da 4ª Região, 10ª Turma, 0020845-96.2014.5.04.0011 RO, em 17/06/2016,Desembargadora Rejane Souza Pedra)

RECURSOORDINÁRIO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE CARTÕES-PONTO EM ALGUNS PERÍODOS. ADOÇÃO DE MÉDIA DE HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE.Em se tratando de grande empresa do ramo de supermercados, nada justifica o descumprimento do dever de anotação daintegralidade das jornadas na forma do art. 74, § 2º, da CLT em mais de 30% dos meses do contrato de emprego. Aplicaçãoda Súmula nº 338, I, do TST para vedar a adoção da média de horas extras dos períodos em que há cartões-ponto juntados, devendoser mantida a sentença que, em relação a esses lapsos, adotou a jornada declinada na exordial. Provimento negado. (TRT da4ª Região, 10ª Turma, 0020445-41.2014.5.04.0251 RO, em 06/11/2015, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo)

Quanto à aplicabilidade da Súmula nº 340 do TST, transcreve-se aseguir texto de autoria de Maurício Godinho Delgado, no qual é explicado que as comissões consistem em parcelas contraprestativaspagas pelo empregador ao empregado em decorrência de uma produção alcançada pelo obreiro no contexto do contrato, calculando-se,variavelmente, em contrapartida a essa produção. (in Curso de direito do trabalho, 13ª ed. São Paulo: LTr, 2014, pp.796 e 801). Vólia Bomfim Cassar, por seu turno, ensina o que segue (in Direito do trabalho, 2º ed., Impetus, Niterói,2008, p. 822):

Se o empregado recebe salário misto (fixo + comissão)e ocorre labor extra, recebe o valor da hora extra acrescida de 50% no que tange o valor fixo. Porém em relação à comissão,prevalece a Súmula 340 do TST (cabe apenas o pagamento do adicional de 50% sobre a as comissões pagas pelasvendas feitas no horário extra).

(Grifa-se.)

Por oportuno, invoca-se a Súmula nº 340 do TST, cuja redação quese reproduz abaixo:

COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) – Res. 121/2003,DJ 19, 20 e 21.11.2003.

Oempregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquentapor cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se comodivisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

Igualmente, a Orientação Jurisprudencial nº 397 da SDI-I, do TST,corrobora o entendimento em questão, verbis:

COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃODA SÚMULA N.º 340 DO TST. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010).

O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, temdireito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas doadicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipóteseo disposto na Súmula n.º 340 do TST.

E, como o reclamante recebia remuneração variável (salário fixo,mais comissões), no cálculo das horas extras, a hora normal deve ser acrescida do adicional de 50% relativa ao salário fixoe, em relação ao salário variável, apenas o adicional de horas extras. Está correta, portanto a decisão da origem, ao determinara aplicação da Súmula nº 340 do TST e da OJ nº 397 da SDI-1 também do TST no cálculo das horas extras.

Nega-se provimento ao recurso ordinário do reclamante. Nega-se provimentoao recurso ordinário da segunda reclamada. Nega-se provimento ao recurso ordinário da terceira reclamada.

III – PREQUESTIONAMENTO

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e entendimentosjurisprudenciais invocados pelas partes, para todos os efeitos legais, conforme o disposto na Súmula nº 297, I, do TST (Diz-seprequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito) ena OJ nº 118, da SDI-I, também do TST (Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenhanela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este).