TRT4. Horas extras. Períodos em que ausentes os registros de ponto. OJ nº 233 da SDI-1 do TST. No caso em apreço, é presumível que a jornada de trabalho dos per

PROCESSO: 0001002-19.2012.5.04.0011 RO

EMENTA

Horas extras. Períodos em que ausentes os registros de ponto. OJ nº 233 da SDI-1 do TST. No caso em apreço, é presumível que a jornada de trabalho dos períodos não comprovados permaneceu nos mesmos moldes da jornada consignada nos registros, haja vista que nos demais meses da contratualidade a escala horária era a mesma, a prestação de horas extras excedentes a 44 horas semanais era habitual, assim como havia intervalo de uma hora para descanso e alimentação. Aplicação do entendimento vertido na OJ 233 da SDI-1 do TST.

Inépcia da petição inicial. De forma especial, no processo do trabalho, declara-se a inépcia de uma postulação apenas quando há defeitos graves no ato processual que obstaculizem o atingimento dos fins a que o ato se propõe. A jurisprudência tem-se inclinado no sentido de declarar a inépcia somente quando o vício é de tal ordem que não se pode apreender os efeitos jurídicos desejados, impedindo, inclusive, a ampla defesa, o que não é o caso em tela. É o que se depreende da leitura do artigo 840 da CLT. Por derradeiro, se a inicial contivesse algum defeito, seria o caso de ser determinada a sua emenda, conforme preceituam o artigo 284 do CPC e o Enunciado n.º 263 do C.TST, e não a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Contribuição assistencial e confederativa. Empregado não associado. A imposição de contribuição assistencial ou confederativa a empregados ou empresas não filiadas em favor da entidade sindical afronta a liberdade de associação constitucionalmente assegurada nos artigos 5°, XX, e 8º, V, conforme notória e atual jurisprudência do TST, consagrada na Orientação Jurisprudencial 17/SDC, Precedente 19/SDC e Súmula 666. 

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO DA RECLAMADA quanto aos itens "repouso semanal remunerado – domingos laborados" e "multa do art. 477 da CLT" por ausência de interesse recursal. No mérito, por maioria, vencido em parte o Des. Presidente, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE para: 1)  para afastar a extinção do feito sem julgamento do mérito declarado na origem, relativamente à inépcia da inicial,  afastar a motivação para a despedida e condenar o reclamado ao pagamento de saldo de salario do mês de outubro,  aviso prévio, férias proporcionais, 13º salário proporcional, mais a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, bem como a liberação das guias do seguro-desemprego ou indenização equivalente; 2) condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, em relação aos períodos de 16.10.2008 a 15.11.2008, de 16.08.2009 a 15.09.2009 e de 16.09.2010 a 23.10.2010, com base na jornada arbitrada e acrescidas dos adicionais normativos, reflexos e critérios deferidos na origem e mais reflexos em aviso prévio, férias e décimo terceiro proprocionais e o acréscimo legal de 40%, ora deferidos.  Por maioria, vencido em parte o Des. Wilson Carvalho Dias, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA. Valor da condenação que se mantém inalterado para os efeitos legais. 

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação, as partes interpõem recursos ordinários.

O apelo do reclamante versa sobre inépcia da inicial; reversão da justa causa e horas extras decorrentes do intervalo intrajornada irregularmente usufruído.

A reclamada busca a reforma da sentença em relação às diferenças salariais; horas extras minuto a minuto; trabalho aos domingos; descontos referentes às contribuições assistencial e confederativa; FGTS e à multa prevista no art. 477 da CLT.

Com contrarrazões pela reclamada, vêm os autos a este Tribunal para julgamento. 

VOTO RELATOR

JUIZ CONVOCADO MANUEL CID JARDON:  

Preliminarmente.

Trabalho aos domingos. Multa do art. 477 da CLT.

Em suas razões de recurso, a reclamada afirma que o trabalho do reclamante em domingos sempre foi registrado nos cartões-ponto e foram remunerados corretamente ou compensados com folga. Refere que o autor sempre gozou de um repouso remunerado por semana e que este não precisa, necessariamente, recair aos domingos. Também afirma que sempre quita as verbas rescisórias dentro do prazo previsto no art. 477 da CLT, após a homologação contratual, e que o pagamento é feito mediante depósito na conta do empregado.

É caso de não conhecimento do recurso quanto aos itens acima, a saber: "repouso semanal remunerado – domingos laborados" e "multa do art. 477 da CLT", diante da manifesta ausência de interesse recursal.

Ocorre que, embora conste da fundamentação ao deferimento de horas extras decorrentes do labor envidado em domingos e feriados, assim como o pagamento da multa do art. 477, § 8º da CLT, não há a respectiva condenação no dispositivo. As partes sequer aventaram a ocorrência de tais vícios, o que deveria ter sido feito por meio dos competentes embargos declaratórios.

Com efeito, o art. 458, III, do CPC dispõe que:

"Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem"(grifei).

Já o art. 463 do CPC refere que:

"Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:

I – para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo;

II – por meio de embargos de declaração".

Não havendo a oposição de embargos visando sanar os vícios no momento oportuno, está preclusa a discussão quanto ao lapso do julgador de origem em não incluir as referidas parcelas no dispositivo sentencial (art. 473 do CPC).

Ante o exposto, não conheço do recurso da reclamada quanto aos itens "repouso semanal remunerado – domingos laborados" e "multa do art. 477 da CLT" por ausência de interesse recursal.

Mérito.

Análise conjunta dos recursos. Matérias comuns.

A sentença considerou válidos os registros de horário como meio de prova, com base nos quais condenou a reclamada a adimplir as horas extras excedentes à 8ª hora diária e à 44ª semanal, não cumulativamente, acrescidas dos adicionais normativos de 50% para as duas primeiras e de 70% para as demais, e reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salário e FGTS, observados os termos da Súmula n.º 264 do TST e autorizada a compensação de valores pagos sob o mesmo título, na forma da OJ nº 415 da SDI-1 do TST.

Insatisfeito, o reclamante afirma que em inúmeros processos ajuizados contra a reclamada em Porto Alegre se constatou a invalidade dos registros de ponto, em contrariedade ao art. 74, § 2º da CLT. Alega que uma análise mais cuidadosa dos registros de horário torna claro que não era permitida a real anotação da jornada laborada. Sinala que os registros das fls. 72-v a 87 contêm apenas pequenas variações de jornada (minutos), fato impossível de ser tido como verdadeiro, o que ocorre em todo o período contratual, e que existe uma expressiva quantidade de marcações de entrada e saída do tipo britânicas. Entende que deve prevalecer a jornada descrita na inicial, nos termos da Súmula 338 do TST. Assim, requer a reforma da sentença para condenar a ré ao pagamento das horas extras de acordo com a jornada declinada na inicial, inclusive quanto aos intervalos intrajornadas não gozados integralmente, tendo em vista a invalidade dos registros de ponto juntados aos autos.

Caso seja mantido o entendimento de validade dos registros de ponto apresentados, o reclamante requer a condenação da reclamada ao adimplemento das horas extras quanto aos períodos sem registros. Nesse sentido, alega que o art. 74, § 2º não deve prevalecer no caso. Afirma ser aplicável o disposto na Súmula 338 do TST, tendo em vista a ausência injustificada dos cartões-ponto dos períodos de 16.10.2008 a 15.11.2008; de 16.08.2009 a 15.09.2009; e de 16.09.2010 a 23.10.2010. Postula a reforma da decisão para condenar a reclamada a adimplir as horas extras de acordo com a jornada declinada na inicial, para os períodos sem  comprovação de registro do ponto.

A reclamada repisa o argumento de que as horas extras eventualmente realizadas pelo autor foram devidamente compensadas em sua totalidade, bem como que cabia ao reclamante demonstrar a existência de diferenças, de cujo ônus não se desincumbiu. Cita o art. 5º, II e o art. 7º, XIII, ambos da Constituição Federal. Reafirma a validade do regime de compensação horária, assim como dos registros de ponto conforme entendeu o magistrado de origem, razão pela qual as horas suplementares são indevidas. Discorda a respeito da compensação das horas extras somente no próprio mês de competência.

É incontroverso que a relação de emprego perdurou de 03.03.2008 até 23.10.2010.

Segundo o contrato de trabalho (fl. 51) e o "acordo individual de prorrogação de horário com faculdade de compensação" (fl. 52), a jornada de trabalho pactuada era de 44 horas semanais em regime de compensação, podendo a jornada ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, conforme previsto no caput do art. 59 da CLT.

Postas tais premissas, examino a matéria controvertida, por partes.

Horas extras. Marcações do ponto. Validade.

Os controles de ponto das fls. 72-v a 87 evidenciam que o reclamante prestou horas extras ao longo do contrato, sem prova de seu adimplemento pela reclamada.

Não prospera a tese de que os controles de jornada eram adulterados pela ré, visto que não há uma prova nos autos nesse sentido. Nesse contexto, veja-se que o reclamante, embora alegue, sequer indica em quais processos a reclamada foi condenada por manter ponto irregular. Outrossim, destaco que as provas produzidas em processos distintos ajuizados contra a mesma reclamada não têm o condão, por si só, de elidir a convicção do Juízo quanto ao caso vertente.

Conquanto exista algumas marcações uniformes de entrada e saída, a exemplo do cartão-ponto de fl. 82, acolho a jornada ali consignada, por ser semelhante às demais jornadas registradas e por não haver indicativo de jornada diversa em outros meios de prova, já que não produzida prova testemunhal.

E na hipótese em apreço, ao que tudo indica, todas as horas trabalhadas foram registradas pelo autor, pelo que considero fidedignos os controles de jornada dos autos.

De outra parte, constato que a ré deixou de juntar os cartões-ponto referentes aos períodos de 16.10.2008 a 15.11.2008, de 16.08.2009 a 15.09.2009 e de 16.09.2010 a 23.10.2010.

Embora o reclamante indique na inicial a jornada que laborava seis dias por semana, das 12 às 24h (item 2, fl. 02-v), é presumível que a jornada de trabalho dos períodos não comprovados permaneceu nos mesmos moldes da jornada consignada nos registros, haja vista que nos demais meses da contratualidade a escala horária era a mesma, a prestação de horas extras excedentes a 44 horas semanais era habitual, assim como havia intervalo de uma hora para descanso e alimentação.

Desse modo, resta inviável a aplicação da Súmula 338, I, do TST ao caso em tela, sendo imperioso considerar a média dos cartões de ponto adunados aos autos. Aplico, à espécie, o entendimento vertido na OJ 233 da SDI-1 do TST: "HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO DE PARTE DO PERÍODO ALEGADO (nova redação) – DJ 20.04.2005. A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período".

Dessa forma, fixo, para fins de liquidação e com base nos horários registrados ao longo da contratualidade, que o reclamante laborou das 15 às 23h com intervalo intrajornada de uma hora e uma folga semanal, relativamente aos períodos em que ausentes os registros de ponto.

Em razão da jornada ora arbitrada nos períodos em que ausentes os registros de horário, defiro o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, não cumulativamente e com os reflexos e critérios deferidos na sentença, até porque não infirmados pelas razões recursais.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª diária e à 44ª semanal, não cumulativamente, em relação aos períodos de 16.10.2008 a 15.11.2008, de 16.08.2009 a 15.09.2009 e de 16.09.2010 a 23.10.2010, com base na jornada arbitrada e acrescidas dos adicionais normativos, reflexos e critérios deferidos na origem.

Horas extras. Regime de compensação da jornada. Validade.

Inviável acolher a versão da reclamada de que todas as horas foram devidamente compensadas, uma vez que não há, nos autos, os contracheques para o necessário cotejo com os registros de ponto.

Registro que a sentença aplicou o critério de dedução dos valores pagos a título de horas extras com base na totalidade do labor extraordinário, e não mês a mês, na forma consubstanciada na OJ 415 da SDI-1 do TST. Assim, considera-se que a reclamada não detém interesse recursal no ponto.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da reclamada.

Com base na presente decisão, as demais teses das partes restam refutadas.

Recurso do reclamante. Matérias remanescentes.

1. Inépcia da inicial. Justa causa. Reversão.

O magistrado de primeira instância entendeu que não há pedido para a causa de pedir relativa ao pagamento de reversão da despedida por justa causa e pagamento das verbas rescisórias, previsto no item "1.1" da exordial, à fl. 02 (frente e verso). Assim, extinguiu o processo, sem resolução do mérito, quanto à causa de pedir veiculada no item "1.1" da exordial, forte no art. 267, inciso I, combinado com o art. 295, inciso I e parágrafo único, inciso I, todos do CPC.

Irresignado, o reclamante afirma que se deve atentar para a aplicação dos princípios da simplicidade e informalidade que norteiam as causas trabalhistas. Pondera que a reclamada não alegou a existência de prejuízo, não tendo qualquer dificuldade para formular sua contestação. Colaciona precedentes desta Corte. Requer seja reformada a sentença que julgou inepto o pedido da reversão da despedida por justa causa para sem justa causa, bem como o pagamento das verbas rescisórias e, consequentemente, o juízo de procedência do pedido nos termos da inicial.

Prospera.

Embora não conste do rol de pedidos iniciais (item 18, fl. 04-v), na fundamentação da inicial, tópico 01.1, fl. 02-v, o reclamante requereu expressamente a" reversão da despedida para que conste como tendo sido sem justa causa, bem como o pagamento das verbas rescisórias (saldo salarial, aviso prévio, férias proporcionais, 13º salário proporcional) mais a multa de 40% do FGTS bem como a liberação das guias do seguro-desemprego ou indenização equivalente".

Observo que não houve prejuízo à defesa, na medida em que a reclamada contestou devidamente o pedido conforme razões das fls. 40-43.

Por conseguinte, a petição inicial atendeu o comando previsto no art. 840, § 1º da CLT, segundo o qual a reclamação trabalhista deve conter "uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante".

Nesse sentido, já julguei:

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. De forma especial, no processo do trabalho, declara-se a inépcia de uma postulação apenas quando há defeitos graves no ato processual que obstaculizem o atingimento dos fins a que o ato se propõe. A jurisprudência tem-se inclinado no sentido de declarar a inépcia somente quando o vício é de tal ordem que não se pode apreender os efeitos jurídicos desejados, impedindo, inclusive, a ampla defesa, o que não é o caso em tela. É o que se depreende da leitura do artigo 840 da CLT. Por derradeiro, se a inicial contivesse algum defeito, seria o caso de ser determinada a sua emenda, conforme preceituam o artigo 284 do CPC e o Enunciado n.º 263 do C.TST, e não a extinção do processo sem julgamento do mérito. Recurso do Reclamante provido.   (TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0176900-53.2004.5.04.0261 RO, em 11/10/2005, Juiz Convocado Manuel Cid Jardon – Relator. Participaram do julgamento: Desembargador João Ghisleni Filho, Desembargadora Beatriz Zoratto Sanvicente)

Dessa forma, a sentença merece reforma no que tange à declaração de inépcia, a qual afasto.

Quanto ao mérito propriamente dito, porém, não assiste melhor sorte ao reclamante.

Segundo o documento de fl. 58, o autor foi demitido por justa causa em 23.10.2010 conforme o artigo 482, alíneas b e e da CLT. Referido documento foi assinado pelo representante da reclamada e por duas testemunhas.

A justa causa ensejadora da demissão, por ser medida extremamente gravosa para o empregado, deve ser robustamente comprovada pelo empregador. Outrossim, a despedida por falta grave do empregado deve ser precedida das gradações de penalidade – v.g., advertências e suspensões -, sendo que a dispensa motivada só deve ser levada a efeito em último caso.

Entendo, contudo, que não  há prova da falta determinante para a despedida. O único elemento de prova é a comunicação da fl. 58, subscrita por duas testemunhas, mas que não especifica qual a falta cometida – dá apenas o enquadramento legal.  A defesa, por sua vez, diz que houve faltas injustificadas ao trabalho, mas não aponta qual teria sido, afinal, a falta determinante para motivar a  despedida. Não foi juntado, também, o cartão-ponto de outubro/2010 para prova de eventual falta ao trabalho neste mês.

Assim, afasto a motivação para a despedida e condenar a reclamada ao pagamento de saldo  de salario do mês de outubro,  aviso prévio, férias proporcionais, 13º salário proporcional, mais a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, bem como a liberação das guias do seguro-desemprego ou indenização equivalente.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso  para afastar a extinção do feito sem julgamento do mérito declarado na origem, relativamente à inépcia da inicial,  afastar a motivação para a despedida e condenar o reclamado ao pagamento de saldo de salario do mês de outubro,  aviso prévio, férias proporcionais, 13º salário proporcional, mais a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, bem como a liberação das guias do seguro-desemprego ou indenização equivalente, nos termos da Súmula 389 do TST.

2. Horas extras. Intervalo intrajornada.

O reclamante sustenta que o intervalo para descanso e alimentação deverá ser pago integralmente, posto que não conseguiu fruir da hora de que tinha direito. Discorre a respeito do intervalo previsto no artigo 71, § 4º da CLT, no sentido de que o intervalo é indisponível e obrigatório se a jornada excede de seis horas. Transcreve jurisprudência. Assevera que a redução do intervalo intrajornada somente é possível mediante autorização expedida pelo Ministério do Trabalho, conforme o disposto na OJ 342 da SDI-1 do TST. Invoca a Súmula 38 deste Tribunal Regional. Vindica a reforma da decisão para condenar a reclamada ao pagamento de uma hora diária com o adicional de 50% a título de intervalo intrajornada não gozado integralmente, em relação a todo o período contratual.

Os cartões-ponto, devidamente firmados pelo reclamante, consignam intervalos intrajornada de uma hora. O reclamante deixou de apontar diferenças a tal título, as quais este Juízo também não logrou encontrar. Considerando a validade dos controles de jornada, conforme explanado alhures, e ausente prova a infirmá-los, correta a sentença que indeferiu o pagamento de horas extras pela suposta não fruição do intervalo intrajornada.

Nego provimento.

Recurso da reclamada. Matérias remanescentes.

1. Diferenças salariais. Reajustes normativos.

A sentença deferiu o pleito do autor de pagamento de diferenças salariais com base nos reajustes normativos nos termos seguintes (fls. 152-v e 153):

"A convenção coletiva 2008/2009 determina um reajuste de 8,33% e um reajuste proporcional de 5,21%, para os empregados admitidos em março de 2008, a incidir a partir de 01.11.2008 (fls. 88v-9). Da mesma forma, as convenções coletivas de 2009/2010 e 2010/2011 preveem reajustes salariais, respectivamente, de 5,22% e 7% (fls. 97v e fl. 108).

Considerando que a reclamada afirma ter procedido corretamente os reajustes salariais ao longo do contrato de trabalho, atraiu para si o ônus de provar o fato modificativo ou impeditivo do direito do autor, nos termos do art. 333, inciso II, do CPC. Entretanto, não foram colacionados aos autos os recibos salariais de pagamento do obreiro, a fim de que fosse possível analisar se os reajustes foram realizados corretamente.

Com efeito, entendo que a reclamada não se desincumbiu do seu ônus de comprovar o correto reajuste salarial do autor durante a vigência do contrato de trabalho. Por conseguinte, havendo diferenças salariais impagas, defiro o pagamento de diferenças salariais decorrentes dos reajustes normativos, ao longo de todo o contrato de trabalho, observados os instrumentos normativos colacionados aos autos, com reflexos em horas extras, férias com 1/3, 13º salário e FGTS".

Irresignada, a reclamada alega que sempre observou os reajustes salariais estabelecidos nos instrumentos normativos que regulam a categoria profissional do obreiro.

Sem razão.

A sentença bem sopesou a matéria fática dos autos e, nesse contexto, mantenho a decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

Provimento negado.

2. Horas extras. Contagem minuto a minuto.

A reclamada assevera que os poucos minutos assinalados nos cartões ponto que antecedem e/ou sucedem a jornada laboral não ensejam o pagamento de horas extraordinárias, até porque, na maior parte das vezes, resultam da impossibilidade material de todos os empregados registrarem sua entrada e/ou saída de forma simultânea.

Sem razão.

A reclamada não fez prova de suas alegações. No mais  adoto os judiciosos fundamentos da sentença como razões de decidir (fls. 155-v e 156):

"Em face do princípio do não enriquecimento sem causa e do fato de que todo o trabalho prestado deve ser contraprestado mediante o pagamento de salário, determino a adoção do critério de contagem de horas extras minuto a minuto para o período no qual há registros da jornada laborada devidamente documentada nos autos. Atente-se que, nos termos do art. 4º da CLT, considera-se como de serviço efetivo o tempo que o empregado permanece à disposição do empregador. A desconsideração dos minutos que sucedem e antecedem os turnos de trabalho implica locupletamento ilícito do empregador.

Sobre o tema, destaco a regra vertida na Súmula n.º 366 do C. TST, in verbis:

"Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal".

Veja-se que o critério jurisprudencial tanto é razoável que, a partir da Lei n.º 10.243/01, foi acrescentado o parágrafo primeiro ao art. 58 da CLT, que dispõe que "não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários".

Cito, a título exemplificativo, o dia 17.01.2009 (fl. 77v), em que o autor laborou 10h11min no total, extrapolando o limite diário de 10 (dez) horas laboradas.

Defiro, assim, pagamento das horas extras excedentes à 8ª hora diária e à 44ª semanal, não cumulativamente, acrescidas dos adicionais normativos de 50% para as duas primeiras e de 70% para as demais, e reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13º salário e FGTS, observados os termos da Súmula n.º 264 do TST e autorizada a compensação de valores pagos sob o mesmo título, na forma da OJ n.º 415 da SDI-1, do TST.

Indefiro reflexos pelo aumento da média remuneratória nas parcelas supra referidas, adotando o entendimento versado na OJ n.º 394 da SDI-1 do TST como melhor interpretação da lei.

Indefiro os reflexos em aviso prévio, multa de 40% sobre o FGTS e férias proporcionais e 13º salário proporcional, uma vez que a despedida se deu por justa causa.

Na fase de liquidação, deverão ser considerados os dias efetivamente laborados, em conformidade com a frequência inferida dos cartões-ponto, e o disposto no art. 58, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo os cartões-ponto às fls. 72v-87.

O adicional a ser observado é aquele previsto nos instrumentos normativos, que indicam o pagamento das duas primeiras horas extras diária trabalhadas com adicional de 50% e as subsequentes com adicional de 70% (Cláusula 18ª, à fl. 99, por exemplo)".

Provimento negado.

3. Descontos. Contribuições assistenciais e confederativas.

A sentença acolheu o pedido do reclamante quanto à devolução dos valores descontados a título de contribuição assistencial e contribuição confederativa, conforme segue:

"[…] De outra parte, a contribuição assistencial, art. 513, "e", da CLT, é devida, segundo o entendimento jurisprudencial majoritário, apenas pelos filiados ao sindicato, nos termos da OJ nº 17 da SDC e Precedente 119 do TST, sendo inválida a cláusula normativa de oposição, como a prevista, por exemplo, à fl. 106 (cláusula 66ª), por ofensiva ao disposto no art. 8º, inciso V, da Constituição Federal. No mesmo sentido, a contribuição confederativa trata-se de parcela ajustada em assembleia da categoria, em valor definido, destinada ao custeio da adesão ao sistema confederativo, previsto na Constituição Federal, art. 8º, IV:

‘a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;’

Neste contexto, evidencio que a presente contribuição não tem caráter tributário, como no caso da contribuição sindical, sendo exigível apenas dos associados ao sindicato, ou seja, daqueles que optaram pela vinculação subjetiva, tornando-os aptos aos benefícios assistenciais e à participação da administração sindical. Nessa linha, evoca-se o entendimento sedimentado na Súmula 666 do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Assim, a cobrança de contribuição assistencial ou confederativa de trabalhadores não filiados ao sindicato com lastro em cláusula de instrumento normativo é ilegal, ainda que mediante negociação coletiva. No ordenamento jurídico brasileiro, vigora o princípio da liberdade de sindicalização (art. 8º, inciso V, da Constituição Federal), o que inibe a possibilidade de serem exigidas de não filiados contribuições ou taxas destinadas ao custeio da atividade sindical.

[…]

Julgo parcialmente procedente o pedido da letra "m" da inicial, para condenar a reclamada à devolução de todos os valores descontados indevidamente do autor a título de contribuição assistencial e contribuição confederativa."

A reclamada aduz que a contribuição confederativa, da mesma forma que a contribuição assistencial, apresenta-se como aporte obrigatório que atinge a todos os representados, sejam eles associados ou não da entidade sindical, tendo destinação específica, ou seja, o custeio do sistema confederativo de representação sindical, tendo sua base legal contida no inciso "e" do art. 513 da CLT. Cita doutrina sobre o tema. Aponta que a Convenção Coletiva de Trabalho, em sua cláusula 60, prevê o desconto da contribuição confederativa, sendo esta condicionada a não oposição do empregado, manifestada junto ao sindicato da categoria profissional, dentro de um prazo estipulado. Nesse passo, diz que não consta dos autos a manifestação de interesse do reclamante de não ter descontado tal contribuição.

Sem razão.

Em análise aos autos, resta incontroverso o fato de que o reclamante não é filiado ao Sindicato dos Empregados no Comércio de Porto Alegre – SINDEC.

Assim, entendo que a imposição de contribuição assistencial e de contribuição confederativa a empregados ou empresas não filiadas em favor da entidade sindical afronta a liberdade de associação constitucionalmente assegurada, conforme iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, consagrada na Orientação Jurisprudencial 17/SDC, conforme segue:

"CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS. As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados".

Na mesma trilha, o Precedente 19/SDC:

"A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados".

É o que afirma a Súmula 666 do STF: "A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo".

Igualmente, decidiu a SDI-I do TST:

"CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL E CONFEDERATIVA. EMPREGADOS OU EMPRESAS NÃO ASSOCIADOS AO SINDICATO. DESCONTOS INDEVIDOS. 1. Nos termos da jurisprudência iterativa, atual e notória da SBDI-I desta Corte superior, a imposição de contribuição assistencial em favor da agremiação sindical a empregados ou empresas a ela não associados ofende o princípio da liberdade de associação consagrado nos termos do artigo 8º, inciso V, da Constituição da República. Tal dispositivo dá efetividade, no plano normativo interno, ao princípio erigido no artigo 2º da Convenção n.º 87 da Organização Internacional do Trabalho – instrumento que, conquanto ainda não ratificado pelo Brasil, inclui-se entre as normas definidoras dos Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, conforme Declaração firmada em 1998, de observância obrigatória por todos os países membros daquele organismo internacional. 2. Admitir a imposição de desconto visando ao custeio de ente sindical a que o trabalhador ou empresa não aderiu voluntariamente constitui desvio do princípio democrático que deve reger a vida associativa em todos os seus quadrantes. A contribuição sindical compulsória – seja ela decorrente da lei ou da norma coletiva – destitui os integrantes da categoria de um dos mais importantes instrumentos a lhes assegurar voz ativa na definição dos destinos da sua representação de classe, além de concorrer para a fragilização da legitimidade da representação sindical, na medida em que o seu custeio não mais estará vinculado à satisfação dos representados com a atuação dos seus representantes. 3. Deve ser considerada nula, portanto, a cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa que estabeleça contribuição em favor de ente sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie a serem descontadas também dos integrantes da categoria não sindicalizados. 4. Violação do artigo 8º, IV, da Constituição Federal que não se reconhece. 5. Recurso de embargos não conhecido." (RR-717494-14.2000.5.15.5555, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, SDI-I, DEJT 12.12.2008)

Portanto, nesse sentido, a reforma da sentença acarretaria afronta direta ao princípio da liberdade de associação constitucionalmente assegurado nos artigos 5°, XX, e 8º, V, da Constituição Federal, pois afirmaria a obrigatoriedade de tais contribuições a empregado não filiado ao sindicato profissional.

Nego provimento.

4. FGTS.

A reclamada busca absolvição da condenação ao adimplemento das diferenças de FGTS do contrato, sob o fundamento de que o reclamante deveria comprovar o não recolhimento dos depósitos respectivos, com o que se poderia averiguar eventuais diferenças. Alega, ainda, que o pleito de diferenças de FGTS é demasiadamente genérico, eis que o reclamante não apontou de forma específica qualquer lesão em seus direitos.

Não prospera.

Somente o cotejo entre os salários pagos ao empregado e os respectivos depósitos efetuados na conta vinculada permitiria a aferição quanto à correção do procedimento adotado pela empresa. Assim, não juntados os documentos necessários a este confronto, são devidas as diferenças de FGTS em favor do reclamante, tal como deferido em sentença.

Além disso, ao contrário do que sugerem as razões recursais, o ônus da prova no tocante aos depósitos do FGTS é do empregador, em face do princípio da aptidão da prova. Neste sentido diz Emília Simeão Albino Sako:

"(…) o ônus da prova do regular recolhimento do FGTS é do empregador, o qual tem o dever de efetuar depósitos e comunicar mensalmente aos seus empregados os valores recolhidos, repassando-lhes as informações recebidas do órgão gestor (CEF) sobre as contas vinculadas. Para os fins da legislação (Lei n. 8036/90, art. 23, § 5º), todo empregador é obrigado a manter em seus arquivos, por trinta anos, os comprovantes de recolhimento, e quando demandado, seu é o ônus de provar que realizou integralmente os depósitos. A única prova admitida é a documental: os comprovantes de recolhimento. Aplicação do princípio da aptidão da prova."

É este também o entendimento da Turma em sua atual composição, consoante demonstra o seguinte precedente:

Depósitos do FGTS. Ônus da prova. O ônus de provar judicialmente o correto recolhimento do FGTS à conta vinculada do trabalhador pertence ao empregador, a quem incumbe o dever de documentação da relação de emprego.    (0001274-96.2011.5.04.0027 RO, em 22/08/2013, Desembargadora Denise Pacheco – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Wilson Carvalho Dias, Desembargador João Paulo Lucena)

Destaco, por fim, que a decisão recorrida determinou a apuração de diferenças na fase de liquidação e, portanto, a reclamada terá nova oportunidade de trazer a documentação relativa aos extratos do FGTS.

Provimento negado.

5. Prequestionamento.

Registro que a presente decisão não afronta os dispositivos constitucionais e legais invocados pela reclamada, os quais tenho por prequestionados para todos os fins legais, inclusive para o disposto na Súmula n. 297 do TST. Cabível, ainda, a transcrição da OJ n. 118 da SDI-I do TST: "PREQUESTIONAMENTO. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Inteligência da Súm. 297". 

DESEMBARGADOR EMÍLIO PAPALÉO ZIN:

Recurso do reclamante. Matérias remanescentes.

1. Inépcia da inicial. Justa causa. Reversão.

Peço vênia ao Relator para do voto divergir, no presente item.

Do exame dos autos, de fato, não verifico pedido de parcelas rescisórias constante da inicial, embora a pretensão tenha fundamento no item 1.1, fl.2.

Neste contexto, entendo que manifesta a ocorrência de inépcia da petição inicial, com fundamento no art. 295, parágrafo único, I, do CPC.

Nego, pois, provimento ao recurso do reclamante, no particular, mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos.

Recurso da reclamada. Matérias remanescentes.

3. Descontos. Contribuições assistenciais e confederativas.

Acompanho o voto do Eminente Relator. 

DESEMBARGADOR WILSON CARVALHO DIAS:

Recurso do reclamante. Matérias remanescentes.

1. Inépcia da inicial. Justa causa. Reversão.

Acompanho o eminente Relator.

Recurso da reclamada. Matérias remanescentes.

3. Descontos. Contribuições assistenciais e confederativas.

Peço vênia ao Relator para divergir no tópico quanto à manutenção da condenação de devolução dos descontos efetuados a título de contribuição assistencial.

Não desconheço que o ideal, num regime de liberdade sindical plena, seria que somente os associados do sindicato custeassem a sua entidade. Todavia, não há no Brasil tal tipo de liberdade sindical, pois a Constituição Federal mantém a representação sindical por categoria profissional e em base territorial mínima, ou seja, a partir da sua contratação como empregado o trabalhador já passa a integrar a categoria profissional de determinado sindicato, assumindo este todos os encargos que decorrem de tal representação. Avultam, no caso, as despesas necessárias à condução de um processo exitoso de negociação coletiva, a qual beneficiará toda a categoria profissional.

Nesse contexto, a contribuição assistencial é a mais justa das contribuições, porquanto as vantagens sociais e econômicas obtidas são aplicáveis a todos, sejam associados da entidade ou não. Como a convocação para a assembleia geral é feita para todos os integrantes da categoria profissional, é na própria assembleia que o trabalhador deve discutir o valor e a oportunidade da instituição da contribuição assistencial, bem como estabelecer os requisitos para a oposição oportuna ao desconto. Ao empregador compete unicamente cumprir a obrigação estabelecida na convenção coletiva de trabalho, não podendo se furtar de fazer o desconto da contribuição e de repassá-la ao sindicato. Como o reclamante não manifestou no presente caso qualquer oposição à contribuição na forma estabelecida no instrumento normativo, não lhe é devida a devolução vindicada.

Consequentemente, dou provimento ao recurso da reclamada para absolvê-la da condenação de devolução dos descontos efetuados a título de contribuição assistencial.