TRT4. HORAS EXTRAS. DEDUÇÃO. CRITÉRIO DA OJ 415 DA SDI-1 DO TST. A dedução das horas extras pagas não está limitada ao mês da apuração, devendo ser integral…

PROCESSO: 0001220-23.2013.5.04.0234 RO

EMENTA

HORAS EXTRAS. DEDUÇÃO. CRITÉRIO DA OJ 415 DA SDI-1 DO TST. A dedução das horas extras pagas não está limitada ao mês da apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho.  

ACÓRDÃO

por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para a) reconhecer que nos meses de novembro e dezembro/2008, março, agosto e novembro/2009, a autora cumpriu jornadas de trabalho das 13h às 23h, de segunda a sábado e em dois domingos por mês, bem como que nos meses de agosto e setembro/2010,  agosto,  setembro e novembro/2011, cumpriu jornadas das 06h às 16h, de segunda a sábado e em dois domingos por mês, mantendo a sentença no remanescente; b) determinar a observação da OJ 415 da SDI-1 do TST na dedução das horas extras paga. Por maioria de votos, vencida parcialmente a Exma. Relatora (quanto à indenização pela lavagem do uniforme), dar parcial provimento ao recurso adesivo da reclamantepara acrescer à condenação o pagamento dehonorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação que se mantém inalterado para os fins legais. 

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência das fls. 158-163, as partes recorrem.

O reclamado interpõe recurso ordinário às fls. 166-170v., buscando a reforma nos seguintes itens: horas extras, intervalo intrajornada, intervalo do art. 384 da CLT, domingos laborados e honorários periciais.

A reclamante interpõe recurso adesivo às fls. 191-192v, buscando a reforma da sentença nos itens: lavagem do uniforme e honorários advocatícios.

Com contrarrazões da reclamante às fls. 185-189v e do reclamado às fls. 196-197v, aos autos são remetidos a este Tribunal para julgamento. 

VOTO RELATOR

DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT:  

I – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. DAS HORAS EXTRAS

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, horas laboradas em domingos, uma hora de trabalho com adicional de 50%, relativamente aos intervalos suprimidos, e intervalo do art. 384 da CLT, diante da ausência de juntada de parte dos cartões-ponto. Afirma que o horário anotado nos cartões-ponto colacionados aos autos é reconhecidamente compatível com a jornada desenvolvida pela autora, devendo ser reformada a decisão de primeiro grau, a fim de que os horários registrados sejam adotados como média nos períodos em que não juntados os referidos documentos. Refere que o arbitramento de jornada diversa da registrada nos cartões-ponto sem o amparo em outros meios de prova, viola o art. 818 da CLT, c/c o art. 333, inciso I do CPC. Transcreve julgado. Em relação ao regime compensatório, atesta que uma vez reconhecida a validade dos registros de horário pelo período em que juntados os respectivos documentos, deve ser reformada a sentença para atribuir validade ao regime de compensação e, assim, restringir o pagamento de horas extras. Mantida a condenação, entende devido somente o adicional, conforme estabelece a Súmula 85 do TST. Quanto aos intervalos intrajornada, sustenta que a autora sempre usufruiu de no mínimo uma hora de intervalo para repouso e alimentação. Aponta que, com base no § 4º do art.71 da CLT não há falar em pagamento da hora correspondente ao intervalo não gozado, na medida em que esta  já se encontra remunerada na jornada contratual, sendo devido apenas o adicional. Defende, ainda, ser devido apenas o período faltante. Colaciona jurisprudências. No que se refere ao intervalo do art.384 da CLT pondera que por seu caráter discriminatório sequer foi recepcionado pela CF88. Transcreve julgado. Quanto aos domingos, registra que o labor  sempre foi anotado nos cartões-ponto e corretamente pago ou compensado. Requer a aplicação da OJ 415 da SDI1 do TST. Refere que sendo as horas extras realizadas de forma eventual e esporádica, não são devidos os reflexos deferidos. Invoca a Súmula 172 do TST.

Examino. 

Na petição inicial a reclamante alegou que devia iniciar o trabalho às 06h e findar às 15h, de segunda a sábado e, em média, dois domingos por mês, bem como das 13h às 22h, também de segunda a sábado e, em média, dois domingos por mês. Apontou que laborou aos domingos sem receber a dobra legal. Referiu que habitualmente inciava a trabalhar antes do horário determinado para o início da jornada, bem como permanecia laborando após o horário determinado para a saída, de forma que, em média, realizava 01h extra diária, sem prejuízo de carga horária superior a ser verificada no decorrer da instrução processual. Alegou que não usufruiu do intervalo previsto no art.384 da CLT e nem sempre usufruiu do intervalo de 1h para repouso e alimentação. Sustentou que o regime compensatório e/ou banco de horas é nulo, por infração ao art. 9º, § 2º, do art. 59 e art.60 da CLT.

Em defesa, a reclamada apresentou basicamente os mesmos argumentos constantes das razões recursais.

As partes mantiveram contrato de trabalho de 29.05.2006 a 12.11.2011 (fls.39-40).

1.1. Da jornada arbitrada

O juízo da origem considerou válidos os cartões-ponto juntados aos autos e, quanto aos períodos em que não foram apresentados,  arbitrou: em relação aos períodos sem registros dos anos de 2008 e 2009, que a reclamante laborou das 13h às 23h, de segundas a sábados e em dois domingos por mês; e nos períodos sem registros dos anos de 2010 e 2011, considerou que a reclamante trabalhou das 06h às 16h, também de segundas a sábados e em dois domingos por mês.

Verifico que os registros das fls.49-62v (anexados fora da ordem cronológica, dificultando a análise e podendo ser indício de má-fé processual) estão incompletos, não constando os meses de novembro e dezembro/2008, março, agosto e novembro/2009, agosto e setembro/2010, bem como agosto, setembro e novembro/2011.

Sinalo que, a teor do art. 845 da CLT, o momento oportuno para apresentação de prova documental pela reclamada é a audiência, não obstante seja praticada a aceitação da produção de prova documental até o encerramento da instrução processual.

Descabida a pretensão da reclamada de que, na falta dos cartões, seja considerada a média dos meses juntados, na medida em que a ausência dos documentos faz presumir que a juntada dos registros subtraídos seria desfavorável à reclamada. Observo que o relatório de espelho ponto eletrônico adunado às fls.138-145 não se presta para comprovar a jornada de trabalho da empregada na medida em que não são especificadas as datas a que se refere,  tampouco são apontados os meses e os anos.

Assim, para os períodos sem registros de horário, incidente o entendimento vertido na Súmula 338, I, do TST, no sentido de que a ausência do registro da jornada importa em presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho indicada na petição inicial. Logo, o descumprimento da obrigação legal do empregador de documentação das jornadas de trabalho do empregado (art. 74, § 2º, da CLT) implica no acolhimento da jornada de trabalho declinada na inicial, na ausência de prova em sentido contrário.

Entretanto, tenho que merece parcial reforma a sentença em relação à jornada arbitrada, na medida em que, da análise dos cartões-ponto adunados aos autos pela reclamada (fls.49-62v), verifico que a jornada de trabalho normal da autora de 2008 até o início de 2010 foi das 13h às 22h e após das 06h às 15h. Assim sendo e considerando as jornadas informadas na petição inicial, reconheço que nos meses de novembro e dezembro/2008, março, agosto e novembro/2009, a autora laborou das 13h às 23h, de segunda a sábado e em dois domingos por mês, e nos meses de agosto e setembro/2010,  agosto,  setembro e novembro/2011, laborou das 06h às 16h, de segunda a sábado e em dois domingos por mês, sempre sem intervalo para repouso e alimentação.

1.2. Do regime de compensação horária

O inciso XIII do art. 7º da CF/88 estabelece que a duração normal do trabalho é de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Da mesma forma, o art. 59, § 2º, da CLT permite a adoção do banco de horas.

Contudo, ainda que o contrato de trabalho da autora (fls.41-41v) e as normas coletivas (p. ex., cláusula 21ª da CCT2009-2010, fl. 74) autorizem a adoção do regime compensatório na modalidade banco de horas, da análise dos cartões-ponto trazidos aos autos constato que a reclamada não o adotou em relação à reclamante, como já consignado na sentença, restando sem objeto o recurso neste aspecto.

1.3. Dos intervalos intrajornada

Ao contrário do entendimento expresso pela reclamada, a ausência de concessão do intervalo para repouso e alimentação, como é o caso dos autos, acarreta o dever de remunerar a hora integral com o adicional de 50%, nos termos do disposto no § 4º do art. 71 da CLT:

§ 4º – Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

O referido entendimento foi consolidado na recente Súmula 437, I, do TST, in verbis:

I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

No caso, conforme já analisado no item relativo às horas extras, a reclamante não fruiu de intervalo para repouso e alimentação  no período em que não consta nos autos os controles de jornada, cumprindo jornadas superiores a 8h. Logo, faz jus ao pagamento de uma hora, com o adicional de 50%, pelo não gozo de intervalo intrajornada.

1.4. Do intervalo do art.384 da CLT

O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 658.312, em 27.11.2014, firmou a tese de que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República de 1988,  observando que a Constituição Federal estabeleceu cláusula específica de igualdade de gênero e, ao mesmo tempo, admitiu a possibilidade de tratamento diferenciado, como já vinha sendo decidido pela jurisprudência emanada do TST.

O critério estabelecido nesta Turma Julgadora é de que o pagamento do intervalo em questão é devido quando o trabalho em sobrejornada deu-se no mínimo por mais de uma hora.

Tendo em vista a jornada reconhecidas, a reclamante faz jus ao intervalo do art. 384 da CLT sempre que a jornada legal de 8 horas foi prorrogada no mínimo por mais uma hora.

1.5. Dos domingos laborados

Da análise dos cartões-ponto das fls.49-62v, constato que a autora em algumas oportunidades laborou sete dias consecutivos sem a concessão de folga compensatória ou pagamento do adicional de 100%. Como exemplo, aponto o labor ininterrupto no período de 19 a 29.01.2011, conforme cartão-ponto da fl.61v, sem constar do contracheque da fl.1334v, o pagamento em dobro do repouso subtraído.

A situação atrai a incidência da OJ 410 da SDI-I do TST, in verbis:

410. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010) 

Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

Tais folgas visam proteger a saúde física e mental, tratando-se de norma de segurança, higiene e saúde ocupacional que visa preservar o desenvolvimento dos valores morais, culturais e religiosos do trabalhador. A concessão postergada impede o atendimento destas finalidades, justificando o pagamento em dobro dos repousos semanais não fruídos.

Provimento negado

1.6. Do critério de abatimento

O juiz de primeiro grau autorizou o abatimento dos valores pagos sob as mesmas rubricas nos idênticos meses de pagamento ao argumento de ser descabida a compensação geral e ilimitada aos períodos.

No aspecto, adoto o entendimento consubstanciado na OJ 415 da SDI-1 do TST, in verbis:

415. HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO/ABATIMENTO DOS VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012)

A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho.

Assim,  autorizo que a dedução das horas extras pagas ocorra na forma da OJ 415 da SDI-1 do TST.

1.7. Dos reflexos e integrações

Dada a habitualidade na prestação de sobrejornada reconhecida, são devidos os reflexos (Súmulas 376, II, do TST) em férias com 1/3 (art. 142, § 5º, da CLT), 13º salários (art. 1º, § 1º, da Lei 4.090/62 e Súmula 45 do TST), e aviso-prévio (art. 487, § 5º, da CLT).

1.8. Conclusão

Por todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para reconhecer que nos meses de novembro e dezembro/2008, março, agosto e novembro/2009, a autora cumpriu jornadas de trabalho das 13h às 23h, de segunda a sábado e em dois domingos por mês, bem como que nos meses de agosto e setembro/2010,  agosto,  setembro e novembro/2011, cumpriu jornadas das 06h às 16h, de segunda a sábado e em dois domingos por mês, e, ainda,  para determinar a observação da OJ 415 da SDI-1 do TST na dedução das horas extras paga.

2. HONORÁRIOS PERICIAIS

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de honorários periciais. Afirma que não pode prevalecer a sucumbência da empresa no que tange os honorários do Sr. Perito, eis que as conclusões apontadas no laudo pericial são fruto de interpretação equivocada. Aduz que, caso este não seja o entendimento, requer que o valor arbitrado seja sensivelmente reduzido, em face da pouca complexidade da matéria.

Analiso.

Primeiramente cumpre esclarecer que a reclamada sequer recorreu da condenação referente ao adicional de insalubridade, assim, permanece sucumbente na pretensão objeto da perícia, sendo responsável pelo pagamento dos honorários periciais, nos termos do art. 790-B da CLT.

Quanto ao valor fixado a título de honorários periciais (R$ 1.500,00), mostra-se compatível com o trabalho realizado pelo perito, guardando correspondência com os valores fixados por este Tribunal em ações similares

Nego provimento.  

II – RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE

1. INDENIZAÇÃO DE DESPESAS COM LAVAGEM DE UNIFORME

A reclamante investe contra o indeferimento do pedido de indenização pela lavagem de uniforme. Argumenta que não se pode equiparar o uniforme de trabalho (de obrigação estrita da empresa) com as roupas pessoais ou os equipamentos de proteção. Atesta que compete exclusivamente ao empregador os riscos e custos da atividade econômica, nos termos do artigo 2°, caput, da CLT, não havendo como tal custo ser transferido ao empregado. Transcreve julgados.

Analiso.

Sendo incontroversa a exigência do uso de uniforme, cumpria à reclamada realizar a lavagem ou assumir os gastos decorrentes da higienização dos uniformes, não podendo transferir ao empregado tais despesas, posto que à empregadora cumpre a assunção dos riscos decorrentes da atividade econômica, nos termos do art. 2º da CLT.

Assim, a responsabilidade pelas despesas tidas pela reclamante com a higienização do uniforme exigido para execução do trabalho compete à reclamada, cabendo o ressarcimento, independentemente de comprovação de despesas.

No aspecto, a reclamante não comprova os valores gastos com a lavagem do uniforme. Assim, consideradas as atividades executadas pela reclamante (auxiliar de limpeza) e considerando a experiência decorrente de julgados similares, entendo adequado o valor de R$ 15,00 mensais à indenização dos gastos  assim despendidos.

Dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de indenização pela lavagem de uniforme no valor de R$15,00 por mês.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não se conforma a autora com o indeferimento do pedido de honorários advocatícios. Refere que a parte que contrata profissional da advocacia particular – para advogar a seu favor, principalmente quando se pleiteia direitos que, para os leigos, são complexos e de difícil compreensão -, não pode ser obrigada a contratar aquele profissional que é credenciado ao sindicato de categoria profissional, frente ao princípio constitucional da isonomia. Defende que não pode o monopólio sindical se sobrepor ao interesse individual. Atesta que o advogado é essencial à administração da Justiça, posto que em seu ministério privado busca garantir os direitos constitucionais e infraconstitucionais de todos aqueles que dela (da Justiça) dependam. Colaciona julgados.

Examino.

A reclamante não apresentou credencial sindical.

No entanto, os honorários assistenciais são devidos independentemente do atendimento das disposições da Lei nº 5.584/70, tendo em vista que tal benefício é inerente ao princípio de tutela do trabalhador, cumprindo sua observação nesta Justiça Especializada, não mais se admitindo a concessão do benefício restritamente aos casos de credenciamento sindical, sendo devidos também quando atendidas as disposições da Lei nº 1.060/50. Dessa forma, não aplico o entendimento das Súmulas nº 219 e 329 do TST.

Neste sentido é a recente Súmula 61 deste Regional:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional."

Assim sendo, e diante da declaração de insuficiência econômica da autora (fl.07), dou provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da condenação, em conformidade com a Súmula 37 do TRT da 4ª Região 

III – PREQUESTIONAMENTO

Os fundamentos declinados nos itens anteriores encerram a adoção de teses implícitas ou explícitas em face dos dispositivos legais e constitucionais e das súmulas invocados, os quais encontram-se devidamente prequestionados, nos termos do entendimento consagrado na Súmula 297 do TST.  

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK:

INDENIZAÇÃO PELA LIMPEZA DO UNIFORME

Divirjo, com a devida vênia, do entendimento manifestado pela Exma. Relatora também quanto ao item em epígrafe.

Verifico que a reclamante foi contratada para realizar serviços gerais, realizando suas atividades em um dos supermercados da empresa demandada.

Segundo entendo, a higienização do próprio uniforme, quando não implicar cuidados especiais, não obriga o trabalhador a realizar despesas além daquelas que usualmente realizaria para o asseio de suas próprias peças de vestuário, o que afasta a alegação de transferência dos riscos do empreendimento ao trabalhador. Note-se que, no presente caso, não há qualquer prova a demonstrar a assunção de despesas extras pela empregada, ônus que a ela incumbia.

Demais disso, apresentar-se limpo no local de trabalho é obrigação do empregado, assim como é do empregador manter limpo e em condições de higiene o ambiente de trabalho.

Nego provimento ao recurso ordinário da reclamante, mantendo a sentença recorrida, no tópico. 

DESEMBARGADORA FLÁVIA LORENA PACHECO:

Pedindo vênia à Exma. Desembargadora Relatora, acompanho o voto divergente, por seus próprios fundamentos.