TRT4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TELEFONISTA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TELEFONISTA

A reclamante alega ter impugnado o laudo pericial técnico, uma vezque o profissional telefonista efetivamente faz jus ao adicional de insalubridade, nos termos do Anexo 13 da NR-15 da Portaria3214/78 do MTb. Transcreve jurisprudência. Requer, assim, o deferimento do adicional de insalubridade em grau médio, calculadosobre o salário mínimo nacional, durante todo o contrato de trabalho, com reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias com1/3 e FGTS com 40%.

Analiso.

Dispõe o art. 189 da CLT que “são atividades ou operações insalubresaquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima doslimites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”. Além disso, conforme o art. 192 da CLT, o labor prestado em condições insalubres enseja a percepção de um adicional que podeser mínimo – 10% -, médio – 20% -, ou máximo – 40% -, cumprindo referir que a caracterização e classificação da insalubridadedevem ser apuradas em perícia técnica realizada por médico ou engenheiro do trabalho, nos termos do art. 195 da CLT.

No caso dos autos, considerando os termos do depoimento do prepostoda reclamada, id. f5d19bf, restou incontroverso que a reclamante desempenhava a função de telefonista. Isso porque, como bemapontado pelo juízo, ele declarou que “competia a autora laborar desempenhando a função de telefonista, bem como a conferênciade planilhas ligadas aos sistema 5S, assim como a conferência de notas fiscais; não sabe informar se havia alguma outra telefonistana empresa; (…) que, como telefonista, a autora realizava ligações externas, o recebimento de chamadas e o direcionamentode ligações para determinados trabalhadores“.

Realizada perícia técnica, id. 5310d9c, a conclusão, acolhida nasentença, foi de que a reclamante não trabalhou em condições de insalubridade, porquanto “não atuava na recepção de sinaisem fones, mas sim, com recepção de voz“, quesito 5, id. 5310d9c, p. 4.

A decisão merece reforma.

A Portaria n.º 3.214/78, estabelece na NR-15, anexo 13, item OperaçõesDiversas, que é considerada atividade insalubre em grau médio, o trabalho de “telegrafia e radiotelegrafia, manipulaçãoem aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones“.

Esta Magistrada tinha entendimento de que a simples recepção desons emitidos pela voz humana, decorrente do uso de fone de ouvido, não poderia ser confundida com sinal sonoro originadoem aparelho do tipo Morse ou de sinais em fones, pois são sinais sonoros de alto volume e intensidade originados de telegrafiae radiotelegrafia.

Entretanto, analisando melhor a matéria e atendo-me aos estudospericiais que confirmam a lesividade do uso contínuo de fones de ouvido para a audição, bem como a edição da Súmula nº 66deste Regional, alterei o entendimento e passei a entender pela existência de insalubridade em grau médio em tais atividades;ressaltando-se que não há falar em violação ao artigo 5º, II, da Constituição Federal.

Assim sendo, com a devida vênia do posicionamento adotado na origem,rejeito as conclusões do laudo pericial, acolho a tese da reclamante e considero fazer jus a reclamante ao pagamento de adicionalde insalubridade em grau médio, relativamente a todo o período contratual.

Especificamente no que tange à base de cálculo do referido adicional,pondero que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 4 (DOU de 09.05.08), na qual restou estabelecido queo salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem de empregado, decisão esta a qual devemosnos curvar diante do disposto no art. 103-A da Constituição Federal de 1988.

Tal fato, com efeito, não torna menos equivocada, “data venia”,a interpretação do art. 7º, incisos IV e XXIII, da Carta da República, no sentido de ver o adicional de insalubridade calculadosobre a remuneração.

Reza o referido dispositivo constitucional “adicional de remuneraçãopara as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”. A referência ao adicional de remuneração tem conotaçãoadjetiva demonstrando a sua natureza remuneratória, o que põe termo à discussão acerca da consideração indenizatória que lheera atribuída em algumas interpretações.

Assim, em virtude da impossibilidade de ser utilizado o saláriomínimo como indexador, o que acarretou a consideração da inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, foi alterada a redaçãoda Súmula nº 228 do TST, que versa sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculadosobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Todavia, ainda que a Súmula nº 228 do TST, na sua novaredação – Res. 148/2008, encontre-se suspensa na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicionalde insalubridade, em virtude do deferimento de liminar na Medida Cautelar em Reclamação 6.266-0 DF (em 15.07.2008, RelatorMin. Gilmar Mendes), onde é reclamante a Confederação Nacional da Indústria – CNI e reclamado o Tribunal Superior do Trabalho,aplico, por analogia, o disposto no art. 193, § 1º, da CLT e considero que deve ser o salário básico a base de cálculodo adicional de insalubridade.

Por outro lado, a recente Súmula nº 62 deste Tribunal, preceituaque a base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional, enquanto não sobrevier leidispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador.Diante disso, ressalvo posicionamento, e me curvo à orientação sumulada.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso ordinário da reclamantepara acrescer à condenação o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, a ser calculado sobre o salário mínimo,com reflexos em aviso prévio, 13º salários, férias acrescidas de 1/3 e FGTS acrescido de 40%.

Considerando a sucumbência da reclamada, fica a ela revertida aresponsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais, conforme art. 790-B da CLT.

II. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. HORAS EXTRAS

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamentodas horas extras excedentes à 6ª diária e 36ª semanal. Alega que a reclamante trabalhou como telefonista somente no períodode 08.09.2008 até 30.11.2008 após o qual passou a exercer o cargo de analista administrativo, conforme aditivo contratualjuntado aos autos. Entende que a reclamante não se desincumbiu do ônus probatório a respeito da matéria, sendo inaplicávelao caso o disposto no art. 227 da CLT e o entendimento expresso na Súmula nº 178 do TST. Assevera que a testemunha ouvidaa convite da reclamante não tem conhecimento acerca de fatos anteriores ou posteriores ao período entre julho de 2008 e junhode 2013, ao qual deve se limitar eventual condenação baseada em seu depoimento. Argumenta que deve ser considerada a cargahorária de 44 horas semanais neste caso e destaca que a autora trabalhou somente nos dias e horários registrados nos controlesde jornada, sendo indevidas diferenças. Sustenta, ainda, a validade do regime compensatório na forma de banco de horas, autorizadoem norma coletiva. Repisa que todas as horas extras trabalhadas foram pagas ou compensadas. Caso mantida a condenação, requera compensação dos valores pagos sob mesmo título, bem como a limitação da condenação ao adicional, nos termos do entendimentoexpresso no item III da Súmula 85 do TST, no caso de nulidade do regime compensatório ou manutenção da carga horária de 06horas diárias e 36ª semanal.

O recurso não merece provimento.

Como apontado no item anterior, o depoimento do preposto da reclamadatornou incontroverso o fato de a reclamante ter trabalhado como telefonista durante todo o contrato de trabalho. Nesse contexto,ao contrário do alegado, é perfeitamente aplicável ao caso o disposto no art. 227 da CLT e na Súmula 178 do TST, a seguirtranscritos:

Art. 227 – Nas empresas que explorem o serviço de telefonia, telegrafiasubmarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, fica estabelecida para os respectivos operadores a duraçãomáxima de seis horas contínuas de trabalho por dia ou 36 (trinta e seis)horas semanais.

Súmula 178 do TST:

TELEFONISTA. ART. 227, E PARÁGRAFOS, DA CLT. APLICABILIDADE. É aplicávelà telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia o disposto no art. 227, e seus parágrafos, da CLT

Assim, como é incontroverso que a reclamante estava submetidaa carga horária superior ao limite legal previsto para a sua função, são devidas diferenças de horas extras. Da mesma forma,não há falar em validade de regime compensatório, tendo em vista não somente a prestação de horas extras, mas também o desempenhode atividade insalubre. Ainda, é inviável a limitação da condenação ao adicional como pretendido pela reclamada, uma vez quecomo apontado na sentença os valores pagos remuneravam apenas as jornadas ordinárias.

Provimento negado.

2. VALE TRANSPORTE

A reclamada sustenta haver provas do fornecimento de vale-transporteà reclamante. Argumenta que os documentos assinados pela empregada comprovam que em diversos períodos do pacto laboral elaoptou por não receber os vales-transportes, enquanto o benefício foi fornecido pela recorrente nos interregnos restantes,fato público e notório, uma vez que não se esperaria outra conduta de uma empresa como a recorrente. Entende que a reclamantenão comprovou os fatos constitutivos do seu direito, na forma do art. 818 da CLT. Caso mantida a condenação, requer a deduçãodo percentual de 6% do salário básico da reclamante, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 7.418/85, bem comoa exclusão dos períodos em que a recorrida solicitou o cancelamento do benefício.

À análise.

Conforme a Lei nº 7.418/84, o empregador é obrigado a fornecer aoempregado o custeio do transporte trabalho/residência e vice-versa:

“Art. 1º Fica instituído o vale-transporte, (Vetado) que o empregador,pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalhoe vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com característicassemelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadaspela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais. […]

Art. 4º – A concessãodo benefício ora instituído implica a aquisição pelo empregador dos Vales-Transporte necessários aos deslocamentos do trabalhadorno percurso residência-trabalho e vice-versa, no serviço de transporte que melhor se adequar. (Artigo renumerado pela Lei7.619, de 30.9.1987) (Vide Medida Provisória nº 2.189-49, de 2001) (Vide Medida Provisória nº 280, de 2006)

Parágrafo único – O empregadorparticipará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a 6% (seis porcento) de seu salário básico. […]

Art. 8º – Asseguram-seos benefícios desta Lei ao empregador que proporcionar, por meios próprios ou contratados, em veículos adequados ao transportecoletivo, o deslocamento integral de seus trabalhadores.”

A norma legal regulamentadora do vale-transporte diz que o empregadodeve requer o benefício em questão. No caso de implementada tal condição e não fornecido pelo empregador, surge o direitoa sua indenização. Todavia, o direito ao vale-transporte é um direito do empregado e um ônus imposto ao empregador, devendoeste se desvencilhar primeiro de sua obrigação antes do empregado ter que demonstrar que fazia jus ao mesmo.

Neste sentido:

“VALE-TRANSPORTE. O direito à percepção de vale-transportenão se constitui pela manifestação de vontade do trabalhador em recebê-lo, tratando-se, antes, de obrigação do empregador,na forma da Lei nº 7.418/85. É do empregador o ônus de provar que o empregado não necessitava desse benefício. Recurso nãoprovido. (Proc. n.º 00507-2007-802-04-00-4 (RO), Relatora: Des.ª Maria Helena Mallmann, Data: 20/08/2008)“

“VALE-TRANSPORTE. CONCESSÃO.ÔNUS DA PROVA. O benefício do vale-transporte, instituído pela Lei 7.418/85, é direito do empregado, e nãofaculdade do empregador, razão pela qual é deste o ônus, primário, de fornecê-lo; e secundário, de provar eventual desnecessidadepor parte do empregado. (…). (Proc. n.º 01261-2006-751-04-00-9 (RO), Relatora: Des.ª Maria Cristina Schaan Ferreira, Data:17/09/2008)“

Pois bem.

Neste caso, exatamente como apontado na sentença, embora a reclamantetenha solicitado o cancelamento do benefício em diversas oportunidades, não há prova de que a reclamada tenha lhe fornecidoo vale transporte nos períodos em que o solicitou. Saliento que mostra-se incompatível exigir do empregado que este demonstrenão ter recebido o benefício, sob pena de configuração de prova diabólica, principalmente sendo ônus do empregador a efetivademonstração de que este ofertou o benefício ao empregado, o que não ocorreu no presente caso.

Assim, é devida a indenização substitutiva, nos exatos termos dadecisão de origem.

Recurso não provido.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamada sustenta que são indevidos honorários advocatíciosneste caso, uma vez que a reclamante não teria preenchido os requisitos dos artigos 14 e 16 da Lei nº 5.584/70, não estandorepresentada por advogado credenciado junto ao sindicato da sua categoria profissional. Invoca as Súmulas 219 e 329 do TST.

Sem razão.

Adoto o entendimento de que na Justiça do Trabalho, não obstanteo disposto nas Súmulas n.º 219 e 329 do TST, os honorários advocatícios são devidos pela mera existência nos autos de declaraçãode insuficiência econômica, em face do disposto nos art. 5º, inciso LXXIV, e art. 133, ambos da Constituição Federal de 1988,em conforme o disposto nos art. 2º e 22 do Estatuto da OAB.

Havendo declaração de insuficiência econômica, id. 7081623, a qualpresume-se verdadeira, na forma do § 3º do art. 99 do NCPC, faz jus a reclamante à obtenção da gratuidade da justiça,com o consequente deferimento dos honorários de seu patrono, não sendo impeditivo o fato de estar assistida por advogado particular,na forma do § 4º do art. 99 do NCPC.

Este Egrégio Tribunal recentemente sumulou a matéria, conforme severifica da Súmula nº 61 abaixo transcrita:

Súmula nº 61 – HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Atendidos os requisitosda Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciadopelo sindicato representante da categoria profissional.

Provimento negado.