TRT4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POLIPROPILENO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POLIPROPILENO. A reclamante, no exercício das suas funções de operadorade produção no setor de injetoras, mantinha contato habitual com polipropileno, tal como comprovado através da prova pericial.Assim, as condições de trabalho da autora caracterizam-se como insalubres, a teor do que dispõe o Anexo 13 da NR-15 da Portaria3.214/78 do MTE. Recurso ordinário da autora provido no aspecto.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido parcialmente o Exmo. Desembargador Relator, DAR PARCIAL PROVIMENTOAO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE, MONIQUE GARCIA TELLES, para acrescer à condenação o pagamento de adicional deinsalubridade em grau médio, calculado sobre o salário-mínimo, e reflexos em férias com 1/3, gratificações natalinas e FGTSe honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto a ela devido. Reverte-se à reclamada a responsabilidade pelo pagamentodos honorários periciais, nos termos do art. 790-B da CLT. Valor da condenação acrescido em R$ 2.000,00. Custas acrescidasem R$ 40,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 11 de novembro de 2015 (quarta-feira).

Inconformada com a sentença proferida pela Magistrada de origem (Id 09a9a4a), a reclamante interpõe recurso ordinário(Id 190e8fa). Busca a modificação do julgado no que tange à despedida por justa causa, ao adicional de insalubridade, à indenizaçãopor danos morais e aos honorários assistenciais.

Com as contrarrazões da reclamada, Sanremo S.A. (Id c9a6292), osautos sobem a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

1. DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

A reclamante não se conforma com a sentença proferida pelaMagistrada de origem, que julga improcedente o pedido de reversão da despedida por justa causa em despedida sem justa causae de pagamento das diferenças de verbas rescisórias daí decorrentes. Em suas razões recursais, alega que a justa causa aplicadafoi desproporcional. Informa que, no dia 21.05.2014, compareceu em consulta médica, motivo pelo qual não pôde comparecer aotrabalho. Pondera que não houver qualquer falta grave. Pugna pela reforma do julgado no aspecto. Em decorrência da reversãoda despedida por justa causa em despedida sem justa causa, entende fazer jus à indenização por danos morais. Ainda, requero pagamento das multas dos arts. 467 e 477 da CLT.

Analisa-se.

a) Justa causa.

A despedida por justa causa é a punição máxima prevista para o obreiroque pratica uma ou mais condutas previstas no art. 482 da CLT. Deve ser aplicada apenas às faltas mais graves, na medida emque, além da perda do trabalho, fonte de subsistência do obreiro, acarreta graves prejuízos financeiros a este. O trabalhadornão pode sacar o FGTS e deixa de receber aviso-prévio e a multa de 40% do FGTS. Mais ainda, sequer pode contar com o seguro-desemprego.Devem estar demonstrados, de forma robusta, os elementos caracterizadores da justa causa, ou seja, a atualidade, a gravidadee a proporcionalidade entre a punição e a falta cometida.

No caso em exame, a reclamante foi admitida pela reclamada em 10.02.2012e despedida por justa causa após faltar injustificadamente ao trabalho no dia 21.05.2014. No entanto, a análise dos autospermite concluir que a conduta praticada pela empregada não se reveste de gravidade suficiente a ensejar o rompimento do vínculoempregatício por justa causa. Nota-se que, ao longo de todo o contrato (com duração de 2 anos e 3 meses, aproximadamente),as únicas faltas que ensejaram ação do poder punitivo da empregadora foram:

• Falta no dia 26.09.2013: suspensão de um dia
• Falta nos dias 15 e 16.11.2013: suspensão de dois dias.
• Falta no dia 14.12.2013: suspensão de três dias.
• Falta no dia 21.05.2014: despedida por justa causa.

Além de serem poucas as faltas da trabalhadora ao serviçodurante o contrato de mais de dois anos e três meses de duração, a justificar a desproporcionalidade da medida adotada pelaré, observa-se que transcorreu longo período de mais de cinco meses entre a falta do dia 14.12.2013 e a ausência derradeira,ocorrida apenas em maio do ano seguinte. Portanto, a punição aplicada pela reclamada não possui correspondência com ação suficientementegravosa por parte da empregada, carecendo da devida proporcionalidade.

Desse modo, independentemente de o atestado médico de Id aff7588se prestar ou não a justificar a ausência da reclamante ao trabalho no dia 21.05.2014, conclui-se que o procedimento adotadopela empregadora não encontra amparo no art. 482 da CLT, por ausência de proporcionalidade da punição e gravidade da condutaobreira. Evidente que houve rigor excessivo na penalidade aplicada pela ré, impondo-se a reversão da justa causa em dispensaimotivada.

Considerando os limites impostos pelo pedido formulado na peça exordial,a parte autora faz jus ao pagamento do aviso-prévio e da multa de 40% sobre o FGTS. A reclamada deverá ainda liberar o FGTSdepositado e também entregar ao autor a documentação necessária ao encaminhamento do pedido de seguro-desemprego, convertendo-sea obrigação de fazer em dever indenizar caso o benefício não seja recebido por culpa atribuível à empresa.

Incabível o pagamento da multa do art. 467 da CLT, porquanto inexistemverbas rescisórias incontroversas.

De outra parte, no que diz respeito à multa do art. 477, §8º,da CLT, merece ser provido o recurso ordinário. É incontroverso que as parcelas decorrentes da despedida imotivada da reclamantenão foram pagas. Como a sentença que reconhece a denúncia vazia do contrato por parte da empregadora tem natureza apenas declaratória,é devida a multa do art. 477, §8º, da CLT.

Este Tribunal adotou o mesmo entendimento no julgado que segue:

Entende-se que, uma vez caracterizada a despedida sem justa causa, istosignifica que o empregador estava violando a lei, pois reconhecera como despedida motivada. Assim, deve ser punido da mesmaforma que é punido o empregador que atrasa o pagamento das rescisórias. Como não reconheceu a despedida imotivada, no momentooportuno, evidentemente não efetuou o pagamento de todas as parcelas rescisórias tempestivamente. É devida portanto, a multaprevista no artigo 477, parágrafo 8º, da CLT. (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0000477-22.2012.5.04.0016 RO, em 13/06/2013, DesembargadorJoão Alfredo Borges Antunes de Miranda)

Dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamante parareverter a despedida por justa causa em dispensa imotivada, condenando a parte ré ao pagamento de aviso-prévio, da multa de40% sobre o FGTS e da multa do art. 477, §8º, da CLT. A reclamada deverá ainda liberar o FGTS depositado e também entregarao autor a documentação necessária ao encaminhamento do pedido de seguro-desemprego, convertendo-se a obrigação de fazer emdever indenizar caso o benefício não seja recebido por culpa atribuível à empresa.

b) Indenização por danos morais.

O Direito do Trabalho assegura a dignidade do trabalhadorque, se for atingida, comporta reparação. Amparam o direito do empregado à indenização por dano moral os artigos 1º, incisoIII, e 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, bem como os artigos 186 e 927 do Código Civil, estes aplicados ao direitodo trabalho por força do art. 8º da CLT. Tal indenização é cabível quando, em razão da execução da relação de subordinaçãoexistente no vínculo de emprego, a empresa, mediante abuso ou uso ilegal do seu poder diretivo, atinge bens subjetivos inerentesà pessoa do trabalhador.

Quanto à despedida por justa causa, quando incabível, pode ser revertidacom o ajuizamento de reclamatória trabalhista. O reconhecimento da despedida imotivada, com a condenação da empresa ao pagamentodas verbas rescisórias decorrentes da resilição unilateral do contrato de trabalho, por si só, não gera direito à indenizaçãopor dano moral, uma vez que inexiste abalo moral.

Nega-se provimento.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A Magistrada de primeiro grau não acolhe o laudo periciale julga improcedente o pedido de pagamento do adicional de insalubridade.

A reclamante recorre da decisão. Argumenta que o laudo pericialproduzido pelo expert é conclusivo a respeito das condições insalubres. Sustenta que não há como considerar a análise químicaemitida pelo laboratório Toxilab para afastar a incidência do respectivo adicional. Pugna pela reforma da sentença no aspecto.

Com razão.

Realizada perícia técnica para verificação das condições de trabalhoda reclamante, o expert, Luiz de Martino, junta o laudo de Id 1b0f594. A respeito das atividades desenvolvidas pela autoracomo operadora de produção no setor de injetoras, consta no laudo:

Dar acabamento em peças plásticas à medida que eram produzidas pela injetora.As peças moldadas caiam numa bandeja, eram retiradas pela reclamante que as rebarbava (quando necessário), etiquetava-as eembalava- as em sacos plásticos ou caixas de papelão. Os sacos plásticos eram fechados na seladora e as caixas de papelão,com grampos. Eventualmente, em algumas injetoras, as peças eram contaminadas por óleo, com o qual a reclamante contatava.A reclamante trabalhava na produção de utensílios domésticos (potes, rodos, pás, jarras, baldes, lixeiras, caixas organizadorase outros).

Informa o expert que "a matéria-prima utilizadapela reclamada era o polipropileno, produto resultante da polimerização do propileno". Ao final, conclui que as atividadesda autora eram "insalubres em grau médio, durante todo o seu contrato de trabalho, nos termos que dispõe a Portaria nº3.214/78 do Ministério do Trabalho, enquadrável na Norma Regulamentadora 15 – Anexo 13, Hidrocarbonetos e outros compostosdo carbono".

Diversamente da Magistrada de primeiro grau, entende-se que o laudopericial deve ser integralmente acolhido. É irrelevante o exame laboratorial juntado pela reclamada na sua impugnação ao laudotécnico, através do qual busca demonstrar que os limites de tolerância estabelecidos no Anexo 11 da NR-15 não foram ultrapassados.Isso porque o expert enquadra as atividades da reclamante no Anexo nº 13 da mesma Norma Regulamentadora, sendo que as atividadesnele descritas são analisadas sob o prisma qualitativo, e não quantitativo. Portanto, a medição da concentração de polipropilenono ambiente laboral torna-se desnecessária para a solução do feito.

Ademais, ao contrário do que argumenta a ré em sua impugnação, ocontrato da trabalhadora não ocorria apenas com polipropileno na sua forma sólida. No setor em que a autora laborava, a referidasubstância era fundida através da sua submissão a condições especiais de temperatura e pressão, como bem informa o perito,após análise in loco:

As injetoras eram alimentadas com polipropileno que, submetido a condições especiais de temperatura e pressão, fundia e adquiria a capacidade de ser moldado sob aforma de peças plásticas de acordo com o programado.

As pessoas que trabalhamjunto a máquinas injetoras sofrem frequentes problemas irritativos agudos das viasrespiratórias e conjuntivas, traduzidos por conjuntivites, rinites e faringites. Indivíduos com asma brônquica e outros distúrbiosde obstrução respiratória crônica podem desenvolver problemas agudos como consequência das exposições a este irritante.

(grifa-se)

Portanto, entende-se que a autora faz jus ao adicional de insalubridadeem grau médio, como constatado pelo expert. Quanto à base de cálculo, adota-se o entendimento esposado na Súmulanº 62 deste Tribunal: "A base de cálculo do adicional de insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquantonão sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéficaao trabalhador".

Indevidos os reflexos do adicional de insalubridade em repousossemanais remunerados, porquanto a base de cálculo da parcela ora deferida é o salário-mínimo mensal (OJ 103 da SDI-1 do TST).

Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinárioda reclamante para acrescer à condenação o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, calculado sobre o salário-mínimo,e reflexos em aviso-prévio, férias com 1/3, gratificações natalinas e FGTS com 40%. Reverte-se à reclamada a responsabilidadepelo pagamento dos honorários periciais, nos termos do art. 790-B da CLT.

3. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Não se conforma a reclamante com o indeferimento dos honoráriosassistenciais. Defende que é desnecessária a assistência pelo sindicato da categoria profissional. Invoca a aplicação do incisoLXXIV do art. 5º da CF.

Com razão.

É devido o pagamento de honorários da Assistência Judiciária Gratuita,no percentual de 15% sobre o valor da condenação, considerando-se a declaração de pobreza de Id 3c55648, juntada pela parteautora, e a aplicação da Lei nº 1.060/50, regulamento geral da assistência judiciária gratuita. A declaração de insuficiênciaeconômica juntada é suficiente para que seja configurada a situação econômica da parte reclamante, sendo desnecessária a juntadade credencial sindical para o deferimento de honorários. A própria Constituição Federal de 1988 prevê como direito fundamentala prestação de assistência judiciária aos necessitados, ficando o Estado responsável por sua realização (art. 5º, LXXIV).A Defensoria Pública não atua na seara trabalhista, motivo pelo qual são devidos os honorários da assistência judiciária gratuitanas reclamatórias ajuizadas por trabalhadores cuja situação econômica não lhes permita pagar as custas do processo e os honoráriosde advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, independentemente da apresentação de credencial sindical. O sindicatonão pode deter a exclusividade na prestação de assistência judiciária.

Adota-se o entendimento esposado na Súmula nº 61 deste Tribunal,segundo a qual "atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita,ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional".

Logo, é devido o pagamento de honorários da Assistência JudiciáriaGratuita, no percentual de 15% sobre o valor da condenação, considerando-se a declaração de pobreza e a aplicação da Lei nº1.060/50, regulamento geral da assistência judiciária gratuita.

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso ordinário da reclamantepara acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto a ela devido.

JUIZ CONVOCADO JOE ERNANDO DESZUTA:

Peço vênia para divergir do Exmo. Relator quanto à justa causa.

A sentença assim fundamentou (ID 09a9a4a):

DA RESCISÃO CONTRATUAL. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. VERBAS RESCISÓRIAS. MULTASDOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A reclamante alegou que,embora tenha sido despedida por justa causa, não praticou qualquer conduta faltosa que justificasse a aplicação da penalidade.Aduziu que a despedida por justa causa foi desproporcional e injustificada. Requereu, assim, a reversão para despedida semjusta causa com o pagamento das verbas rescisórias correlatas, das multas dos artigos 467 e 477 da CLT, bem como indenizaçãopor danos morais dada a abusividade da conduta da reclamada.

A reclamada defendeu-sesustentado que a reclamante incorreu em desídia em razão de faltas injustificadas. Esclareceu que, antes da aplicação da justacausa, a reclamante havia sido suspensa em 3 outras oportunidades por faltas injustificadas.

Tal como sustentado peladefesa, verifico que o atestado médico de id. aff7588, apresentado pela reclamante para justificar a ausência no dia 21/05/2014- falta que ensejou a demissão por justa causa -, apenas atesta que a reclamante compareceu a uma consulta médica no períododa tarde. Não há menção acerca da impossibilidade da reclamante comparecer ao trabalho. Além do mais, a jornada da reclamanteera no período da manhã (6h as 14h) e a consulta ocorreu na parte da tarde, o que torna injustificada a sua ausência.

Os documentos de id. 226b5ed,assinados pela reclamante e não impugnados, comprovam as alegações da defesa no sentido de que a reclamante, em outras oportunidades,faltou por diversas vezes ao serviço sem apresentar justificativa, tendo a reclamada aplicado penalidades de forma gradativa.

Os requisitos para aplicaçãoda justa foram observados pela reclamada. A falta injustificada ocorreu no dia 21/05/2014 e a reclamante foi demitida em 22/05/2014,evidenciando a imediatidade da medida. A reclamante faltou em outras oportunidades injustificadamente e foi suspensa pelareclamada, o que revela a proporcionalidade da medida. A ausência em apenas um dia não configura desídia, mas a repetiçãoda conduta demonstra a falta de comprometimento do trabalhador para com a sua principal obrigação que é prestar os serviços,o que torna a conduta grave.

Dados estes contornos,concluo que a justa causa foi corretamente aplicada, razão pela qual indefiro o pedido de reversão da despedida por justacausa em despedida sem justa causa.

Desta forma, não são devidasas verbas rescisórias decorrentes da despedida sem justa causa e tampouco o pagamento das multas dos artigos 467 e 477 CLT.Do mesmo modo, não remanesceu comprovada a conduta abusiva da reclamada a justificar o pedido de indenização por danos morais.

Indefiro.

A demissão por justa causa é penalidade grave passível de ser impostaao empregado nas hipóteses do art. 482 da CLT. Deve a justa causa ser precedida de conduta única que impossibilite a continuidadeda relação de emprego, ou de sucessivos atos que indiquem ao empregado que a sua forma de agir não é tolerada pela empresa.A aplicação das penalidades pelo empregador deve ser sucessiva e gradual, inciando com advertência e, por fim, culminandocom a despedida. Quando da aplicação da penalidade, sempre deve ser apontando o motivo específico e concreto pelo qual o obreiroestá sendo punido.

No caso dos autos, houve proporcionalidade nas penalidades adotadas,uma vez que a reclamante, antes de ser despedida por justa causa, recebeu suspensão, em razão de reiteradas faltas ao trabalhosem justificativa.

Entende-se que a principal obrigação do trabalhador é a prestaçãodo trabalho e, na hipótese do feito, houve uma sequência de faltas e punições, sem que a reclamante tenha cumprido com seudever na relação contratual, razão pela qual deve ser mantida a justa causa aplicada pela reclamada e validada pela sentença.

No mesmo sentido, precedentes desta Turma e deste Tribunal:

DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. DESÍDIA. As faltas injustificadas e reiteradaspor si só caracterizam a desídia, autorizando a despedida por justa causa (art. 482, alínea "e", da CLT). (TRT da 4ª Região,4a. Turma, 0001383-89.2013.5.04.0561 RO, em 13/11/2014, Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira – Relator. Participaramdo julgamento: Desembargador George Achutti, Desembargador João Batista de Matos Danda)

DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA.A justa causa para a despedida do empregado encontra amparo no art. 482 da CLT, no qual enumeradas as hipóteses de sua ocorrência,as quais devem ser provadas de forma robusta, cujo ônus incumbe à empregadora. Caso em que demonstradas as reiteradas faltasinjustificadas do autor, punidas de forma gradativa, devendo ser mantida a despedida por justa causa. Recurso ordinário doreclamante não provido. (TRT da 4ª Região, 5a. Turma, 0000296-19.2014.5.04.0382 RO, em 18/06/2015, Desembargadora BrígidaJoaquina Charão Barcelos Toschi – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Clóvis Fernando Schuch Santos, DesembargadoraKarina Saraiva Cunha)

DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA.A assiduidade ao trabalho, salvo motivo justificado, bem como o cumprimento das funções contratuais, são inerentes ao pactolaboral e deveres de qualquer trabalhador, de modo que as faltas reiteradas do reclamante caracterizam desídia, motivo justificadorda aplicação da penalidade de despedida por justa causa, consoante o disposto no art. 482, "e", da CLT. (TRT da 4ª Região,11a. Turma, 0010005-52.2014.5.04.0811 RO, em 08/10/2015, Desembargador Herbert Paulo Beck – Relator. Participaram do julgamento:Desembargadora Flávia Lorena Pacheco, Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa)

Nega-se provimento ao recurso da reclamante no tópico.

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI:

1. DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA

Permissa venia do nobre Relator,acompanho o voto divergente lançado pelo Exmo. Juiz Convocado Joe Ernando Deszuta, por seus próprios fundamentos, negandoprovimento ao recurso, no tópico.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO JOE ERNANDO DESZUTA

DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI