TRT4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. MANIPULAÇÃO DE ÓLEO MINERAL. DEVIDO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. MANIPULAÇÃO DE ÓLEO MINERAL. DEVIDO. Trabalhador queexerce atividade com manipulação habitual de óleo mineral, sem o fornecimento de equipamentos de proteção individual adequadose em quantidade suficiente a elidir o agente insalubre, faz jus ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo,nos termos do Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ para limitara condenação ao pagamento de diferenças salariais pela consideração do salário dos demais motoristas ao período de três meses,mantidos os demais critérios definidos na sentença.

Valor da condenação reduzido em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 29 de outubro de 2015 (quinta-feira).

Inconformado com a sentença de parcial procedência proferida no feito (Id. bf0e680), a ré interpõe recurso ordinário,consoante as razões de Id. a217af9.

A reclamada objetiva a reforma da decisão nos seguintes aspectose pelos seguintes fundamentos: diferenças salariais (afirma que não se extrai da prova produzida que o autortenha exercido atividades atinentes à função de motorista. Alega que a testemunha ouvida confirmou que o autor roçava operandotrator, atividade que não assemelha à de motorista. Sustenta que Antonio era o motorista oficial, ou seja, se o autor cumpriuessa função, foi de forma esporádica e eventual. Argumenta que a testemunha nem chegou a confirmar se o autor possui carteirade habilitação para conduzir caminhão. Pugna pela exclusão da condenação ditada no aspecto), adicional de insalubridade(afirma que o autor exercia a função de roçador, cortando grama no entorno das rodovias, e eventualmente, consertando placase pintando meio-fio. Aduz que deve se considerar correto o enquadramento das condições de trabalho como insalubres em graumédio. Argumenta que a atividade de abastecimento de máquinas roçadeiras não era de alçada do autor. Defende ser indevidaa condenação ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade), honorários periciais (afirma serdevida a redução dos honorários periciais arbitrados, porquanto são excessivos. Argumenta que deve ser sopesado o fato deque a perícia foi realizada na sala de perícias da Vara do Trabalho, sem a necessidade de diligências em outros locais. Aduzque não houve verificação de máquinas, instalações, condições ambientais e produtos utilizados. Afirma que os honorários periciaisdevem ser arbitrados de forma proporcional ao exame técnico realizado. Pugna pela fixação dos honorários periciais em valornão superior a um salário mínimo) e horas in itinere (afirma que o autor não demonstrou que laboradaem local de difícil acesso, e que o transcurso rediência-trabalho-residência não era servido por linha regular de ônibus.Argumenta que o tempo de deslocamento entre o escritório e a frente do trabalho estava incluso na jornada do autor, sendoadimplido. Afirma que o autor estava à sua disposição, trabalhando apenas quando chegava no trecho. Sustenta que no caminhode ida e volta não estava trabalhando, não sendo justa a sua condenação porque lhe disponibilizava transporte até o trecho).

Com contrarrazões do autor (Id. 2bf83ff), sobem os autos ao Tribunalpara julgamento do recurso.

É o relatório.

1. ATIVIDADES DESEMPENHADAS PELO AUTOR. DIFERENÇAS SALARIAIS.

O MM. Juiz condenou a ré ao pagamento de diferenças salariaisentre o salário pago ao autor (R$ 861,21) e o salário dos demais motoristas (R$ 1.106,35), com reflexos, sob o fundamentode que a prova testemunhal comprovou que o autor exerceu as funções de motorista, bem assim que a recorrente não produziuqualquer prova quanto à alegação de que o autor não possuía carteira de habilitação.

A sentença comporta parcial reforma.

É incontroverso que o autor laborou para a ré de 14/04/2013 a 30/06/2014,conforme, inclusive, cópia da CTPS de Id. d0b8081 – Pág. 1.

A única testemunha ouvida, Sr. Idemar Zamarchi Primo, declarou (Id.47404c8 – Pág. 1): "o reclamante trabalhava com o trator e com o ônibus; que o reclamante também fazia roçada; que o reclamante por um período levava as pessoas para o local de trabalho; que Antonio era o motorista oficiale depois ficou 'encostado'; que se concentravam na Borracharia do Felipe; que o ônibus passava às 07h; que retornavamàs 12h e trabalhavam das 13h às 17h18min; que às 17h18min, saíam do trecho; que chegavam na borracharia por volta das 18h,dependendo do local; que prestavam serviços em toda a região da Serra (…) nãolembra quanto tempo o reclamante ficou dirigindo o caminhão, acreditando que mais de dois meses (…) queo depoente não sabe se o reclamante tinha CNH" (sublinhei).

Desse modo, o autor comprovou que efetivamente exerceu as funçõesde motorista por um período, conduzindo o ônibus ou o caminhão, a fim de levar os demais empregados ao local de trabalho.

Cumpre destacar, ainda, que muito embora não haja controvérsia quantoao fato de que o autor conduzia a capinadeira/roçadeira mecanizada, esse fato está atrelado às funções que exercia como Roçador.O fato de dirigir a capinadeira/roçadeira não lhe enquadram como motorista, porquanto dizem respeito ao conteúdo ocupacionaldo cargo de Roçador. É o fato de dirigir ônibus ou caminhão, levando os demais empregados à frente de trabalho (conforme comprovadopela prova oral) que impõe o enquadramento do autor como motorista, e, via de consequência, a manutenção da condenação quantoao pagamento das diferenças salariais resultantes da comparação do salário que percebia com o salário pago aos empregadosmotoristas.

Entretanto, não restou comprovada a alegação de que, durante todoo contrato de trabalho, o autor exerceu as funções de motorista. A testemunha declarou que o autor exerceu a funções de motoristaapenas por um período, superior a um dois meses. O ônus da prova quanto à alegação de que tais funções foram exercidas doinício ao fim do contrato era do reclamante, por ser fato constitutivo de seu direito, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333,I, do CPC. Desse ônus, todavia, não se desincumbiu, motivo pelo qual o pagamento das diferenças salariais não deve abrangertodo o período do contrato de trabalho.

Sinalo que a alegação de que o autor não possui carteira de motorista,ainda que restasse provada (o que não foi o caso), caracterizaria, em tese, ilícito administrativo, a ser apurado pela autoridadecompetente, não tendo o condão de afastar a condenação da ré ao pagamento das diferenças salariais, diante da prova de queo autor exercia exatamente a mesma função dos demais empregados contratados para laborar como motorista (conduzindo os demaisempregados à frente de trabalho).

Diante da inexistência de outros elementos de prova, arbitro, emconsonância com a prova testemunhal, que o autor exerceu as funções de motorista pelo prazo de três meses. Assim, considerandoque "quem pede o mais, pede o menos", a condenação ao pagamento de diferenças salariais deve ser limitada a esse período.

Dou parcial provimento ao recurso para limitar a condenação ao pagamentode diferenças salariais pela consideração do salário dos demais motoristas ao período de três meses, mantidos os demais critériosdefinidos na sentença.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

O MM. Juiz condenou a ré ao pagamento de diferenças de adicionalde insalubridade, pela consideração do grau máximo, e reflexos, conforme apuração a ser feita em sede de liquidação de sentença;sob o fundamento de que a recorrente não impugnou a alegação de que o autor realizava a roçagem com roçadeira motorista, sendorazoável presumir-se que o roçador quem abastecia a máquina, mesmo porque a demandada não demonstrou que a tarefa fosse executadapor outra pessoa (Id. bf0e680 – Pág. 2).

A sentença não comporta reforma.

É incontroverso o pagamento ao autor de adicional de insalubridadeem grau médio durante o contrato de trabalho (consoante, aliás, demonstrativos de pagamento de Id. 39bb58c.

Consta no laudo pericial de Id. adac2c8:

"5-ATIVIDADES EXERCIDAS PELO RECLAMANTE:

O Reclamante prestou serviçospara Reclamada entre 14.04.2013 até 30.06.2014, exercendo as funções de Roçador, Motorista de Capinadeira Mecanizada e Motoristade Micro-Ônibus, cujas atividades segundo informações do Reclamante, estão descritas no item 'Documentos complementares aolaudo técnico' e descritos abaixo. Ver 'Atividades desenvolvidas pelo Reclamante'.

O Reclamante informouque exercia as seguintes atividades na função de Roçador:

Roçava canteiros de viaspúblicas com roçadeira motorizada com motor a combustão a gasolina 2 tempos, sendo executada nos primeiros 03 meses de contrato,posteriormente acumulou a função de motorista de capinadeira mecanizada limpando as vias públicas, também como motorista demicro ônibus, buscava os funcionários em média 16 pessoas no inicio da jornada de trabalho, abastecia as roçadeiras e a capinadeira,buscava as bombonas de gasolina (03 de 20 litros) e diesel (03 de 20 litros) nos postos de abastecimento a onde o frentistaabastecia. Segundo a Reclamada o Reclamante não exercia as funções de motorista do micro-ônibus e nem que ia no posto abasteceras bombonas de gasolina e óleo diesel e que também a quantidade de gasolina e diesel era de máximo 25 litros de gasolina pordia e diesel por dia 40 litros.

A Reclamada não tem maisatividades na no município de Farroupilha. O Reclamante informou que recebeu protetor auricular, óculos, botina, luvas demalha e uniforme.

(…)

6-ANÁLISE DAS CONDIÇÕESINSALUBRES EM GRAU MÁXIMO:

AGENTES QUÍMICOS :

O reclamante ao manipulargasolina e óleo no abastecimento das roçadeiras e capinadeiras através de bombonas, corria o risco do contato epidérmico epelas vias respiratórias, visto que os EPIs fornecidos, como luvas de malha não são eficazes para elidir tais agentes químicosda família dos hidrocarbonetos aromáticos.

Assim sendo, entendemosque a atividade do reclamante era insalubre em grau máximo, conforme Anexo 13 – Agentes Químicos HIDROCARBONETOS E OUTROSCOMPOSTOS DE CARBONO Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substânciascancerígenas afins.

AGENTES BIOLÓGICOS :

Nas atividades desenvolvidaspelo Reclamante na função de Roçador entendemos que não mantinha contato com lixo urbano, portanto não sendo uma atividadeinsalubre por agentes biológico.

OUTROS AGENTES:

Não encontramos outrosagentes químicos, físicos e biológicos no ambiente de trabalho da Reclamante.

(…)

8-PARECER:

Em decorrência da InspeçãoPericial realizada, analise documental, o parecer conclusivo é que existiram condições insalubres em grau máximo, conformeAnexo 13- Agentes Químicos HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO, porem não existiram condições periculosas, nas atividadesdo Reclamante, legalmente previstas pela Portaria 3214 de 08 de junho de 1978 e suas NRs."

No caso dos autos, compartilho integralmente com os fundamentosdeduzidos pelo MM. Juiz na análise da controvérsia, motivo pelo qual, a fim de evitar tautologia, adoto-os como razões dedecidir (Id. bf0e680 – Pág. 2):

"Em que pese o reclamante não tenha produzido prova específica sobre aatividade de abastecimento das roçadeiras, a verificação do que ordinariamente acontece (artigo 335 do CPC) gera uma presunçãoa favor das alegações da inicial. Vejamos.

A reclamada não impugnouo fato de que a roçagem era realizada com roçadeira motorizada com motor a combustão a gasolina 2 tempos, tal qual informadopelo reclamante no momento da perícia. Cingiu-se a negar as atividades de motorista e recolhimento de bombonas de combustível.

Portanto, é de todo razoávelpresumir que era o roçador (no caso, o reclamante) quem abastecia a máquina roçadeira da qual fazia uso. Não há qualquer evidênciaem sentido contrário: a reclamada não impugnou esse fato, tampouco demonstrou que o abastecimento fosse feito por outra pessoa.

Destarte, acolho as conclusõespericiais e condeno a empresa ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, do grau médio para o máximo, conformefor apurado em liquidação.",.

Sinalo que, efetivamente, não há controvérsia quanto ao fato deque o autor desempenhava as funções de roçador, através de uma roçadeira motorizada. Assim, não é razoável presumir que oautor não devesse, também, abastecer as bombonas da máquina com o combustível e óleo diesel, mormente quando a recorrentesequer alegou quem seria o outro empregado a fazê-lo.

No caso em espécie, a recorrente não comprovou o fornecimento deEPIs suficientes a elidir a insalubridade advinda do contato com os agentes químicos (hidrocarbonetos e outros compostos decarbono), ônus que lhe incumbia, por ser fato impeditivo do direito do autor, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, I, doCPC. Acerca do fornecimento das luvas de malha, conforme referido pelo perito, destaco excerto de acórdão da lavra do Exmo.Des. Milton Varela Dutra, no processo 0000839-26.2010.5.04.0232, julgado pela C. 10ª Turma deste Tribunal, cujos fundamentossão pertinentes à elucidação da controvérsia ora em exame:

"(…), o fornecimento e o uso de luvas, sejam nitrílicas, sejam de malha,não são, por si sós, elisivos, efetivamente, da insalubridade em grau máximo em face do manuseio e contato com graxas e óleosde origem mineral. Os óleos minerais são nocivos à saúde, possuem como componentes uma mistura de hidrocarbonetos aromáticose alifáticos e provocam irritações e inflamações oculares, respiratórias e cutâneas, dentre outros. Seus produtos são passíveisde absorção tanto pela via respiratória como pela via cutânea, acarretando danos ao sistema nervoso, ao aparelho digestivoe aos órgãos formadores do sangue. As luvas, quando não adequadas para barrar o óleo mineral, a substância atravessa o materialdas luvas, as quais passam a atuar como o próprio veículo de contato com a pele do trabalhador.

". (TRT da 4ª Região, 10a. Turma, 0000839-26.2010.5.04.0232 RO, em03/05/2012, Desembargador Milton Varela Dutra – Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Denise Pacheco, DesembargadorWilson Carvalho Dias).

Assim, considerando o contato do recorrente com óleos minerais,é devido o adicional de insalubridade, em grau máximo, conforme o disposto no Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78, no itemHidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono ("Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleoqueimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins."), durante todo o contrato de trabalho – devendo a recorrenteadimplir as diferenças, na medida em que o adicional de insalubridade pago ao autor era em grau médio.

Nego provimento.

3. QUANTUM DOS HONORÁRIOSPERICIAIS.

O MM. Juiz condenou a recorrente ao pagamento dos honorários periciais,arbitrados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), dada a sua sucumbência no objeto da perícia (Id. bf0e680 – Pág. 5).

Mantida a sucumbência da recorrente no objeto da perícia, conformetópico precedente, remanesce a sua responsabilidade no tocante aos honorários periciais, nos termos do art. 790-B da CLT.

No que se refere ao quantum dos honorários periciais arbitradona origem, reputo-o compatível com a complexidade e o tempo despendido na elaboração do trabalho pelo perito e com a médiacomumente adotada à justa e devida remuneração a trabalhos desta natureza.

Nego provimento.

4. HORAS IN ITINERE.

O MM. Juiz condenou a recorrente ao pagamento de 50 minutosdiários a título de horas in itinere, referentes ao trajeto da volta, com reflexos, sob os seguintes fundamentos(Id. bf0e680 – Pág. 3):

"O fato de a empresa fornecer transporte a seus empregados constitui defalta de indício transporte público. Dessa forma, cabia a ela comprovar a existência do transporte coletivo, mormente em razãodo princípio da melhor aptidão para a prova(é muito mais fácil para a empresa comprovar a existência, doque o trabalhador comprovar a inexistência do transporte público).

Ademais, a conclusão éreforçada pelas diversas outras reclamatórias que aqui tramitam contra a reclamada, nas quais foi reconhecido o direito ahoras in itinere.".

A sentença não comporta reforma.

O direito às horas in itinere exsurge quando o trabalhadorse utiliza de condução fornecida pelo empregador para se deslocar até o local de trabalho de difícil acesso ou não servidopor transporte público regular, conforme se extrai do disposto no § 2º do art. 58 da CLT:

"O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seuretorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local dedifícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução."

Ainda, a súmula 90 do TST sedimenta a jurisprudência acerca dosrequisitos para a caracterização das horas in itinere:

"HORAS 'IN ITINERE'. TEMPO DE SERVIÇO. (RA 80/1978, DJ 10.11.1978. Novaredação em decorrência da incorporação das Súmulas nºs 324 e 325 e das Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SDI-1- Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)

I – O tempo despendidopelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transportepúblico regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/1978, DJ 10.11.1978)

II – A incompatibilidadeentre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que tambémgera o direito às horas 'in itinere'. (ex-OJ nº 50 – Inserida em 01.02.1995)

III – A mera insuficiênciade transporte público não enseja o pagamento de horas 'in itinere'. (ex-Súmula nº 324 – RA 16/1993, DJ 21.12.1993)

IV – Se houver transportepúblico regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas 'in itinere' remuneradas limitam-se ao trechonão alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 RA 17/1993, DJ 21.12.1993)

V – Considerando que ashoras 'in itinere' são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinárioe sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236- Inserida em 20.06.2001)".

Na hipótese dos autos, é incontroverso que o deslocamento do autorno percurso trabalho-casa era feito por meio de transporte fornecido pela ré.

A recorrente, no entanto, ao alegar na contestação que sua sedeera servida por transporte público regular (Id. 1c6f0f0 – Pág. 2), atraiu para si o ônus da prova de tal alegação, porquantoimpeditiva do direito do autor, nos termos do art. 818 da CLT e do art. 333, II, do CPC. Nesse aspecto, no entanto, não sedesincumbiu de dito ônus, porquanto não logrou provar que havia transporte público regular no horário de término da jornadade trabalho.

Ademais, a condenação não se refere ao período de deslocamento entreo escritório e a frente de trabalho, mas sim ao período despendido entre o final do expediente e o retorno para casa, razãopela qual inócuas as alegações recursais no primeiro aspecto (Id. a217af9 – Pág. 5).

Nesse contexto, entendo configurada a hipótese prevista na súmula90, II, do TST, fazendo jus o demandante às horas in itinere em relação ao deslocamento no percurso trabalho-casa,tal qual decidido.

Nego provimento.

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR JOÃO PAULO LUCENA (RELATOR)

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

JUÍZA CONVOCADA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER