TRT4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FRIO. GARÇOM.

O recurso da reclamada é tempestivo (ID.aadc6bb e ID.e320299),a representação é regular (ID.9daa1c5 e ID. 866b870) e o preparo está satisfeito (ID. 20d18d6).

O recurso do reclamante é tempestivo (ID.b68d284 e ID. 55f4624)e a representação é regular (ID. 2612012).

Encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidadedos recursos.

MÉRITO.

I – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. REGIME DE COMPENSAÇÃO.

A Julgadora de origem considerou válidos os cartões-ponto acostadosaos autos. Todavia, considerou inválido o banco de horas, porquanto não demonstrado que foi fornecido ao reclamante o extratocontendo as horas a compensar e compensadas. Ainda, constatou que ocorreu de o reclamante trabalhar mais de dez horas. Porconsequência, a ré foi condenada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 44ª hora semanal.

A reclamada discorda do decidido. Sustenta, em síntese, que os registrosde horário foram considerados válidos e defende que as partes adotavam o regime de compensação de jornada, previamente acordadopor meio de instrumento normativo e que, havendo previsão legal para o procedimento adotado, respeitado pela recorrente oscritérios estabelecidos nas normas coletivas, não há como ser mantida a sentença. Diz que o fato de existir pagamento de horasextras e o labor de segunda a sábado não é suficiente para invalidar o regime compensatório. Sustenta que não há nos autosprova de que o reclamante não podia usufruir do regime de compensação de jornada, tampouco que não tinha controle sobre obanco de horas. Pretende a reforma da sentença e, não sendo reconhecido o regime de compensação de jornada, requer a aplicaçãodos itens III e IV da Súmula nº 85 do TST, com a limitação da condenação ao pagamento apenas do adicional das horas extras.

Segundo o contrato de trabalho, o reclamante foi contratado paralaborar 44 horas semanais na função de “Garçom” (ID. 265ab12).

Cumpre esclarecer que o caso dos autos trata do banco dehoras, e não do regime clássico semanal, com aumento do labor durante cinco dias da semana para supressão, ou redução, dotrabalho aos sábado. Portanto, não há falar em aplicação da Súmula nº 85 do TST, pois nos termos do inciso V, As disposiçõescontidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituídopor negociação coletiva.

Ainda que válidos os registros de horário, no que concerne ao bancode horas, é de se examinar os critérios para sua adoção e validade.

Em que pese o entendimento da origem, de que não teria sido fornecidoao reclamante o extrato contendo as horas a compensar e compensadas, conforme exigido no §4º da citada cláusula (ID.9f8554e – Pág. 6), verifica-se que nos cartões-ponto havia referência quanto ao saldo inicial do banco de horas, créditose débitos do mês em coluna própria, o que permitia ao reclamante ter ciência de quantas horas possuía no banco de horas parafins de gozo de futuras folgas compensatórias. Todavia, tal não se mostra suficiente para reformar a sentença que invalidouo regime.

Mesmo que a referida compensação de jornada estivesse autorizadaem normas coletivas, houve violação ao limite de duas horas estabelecido na própria previsão coletiva (v.g. §3º,da cláusula 19ª – ID. f8934aa – Pág. 8), bem como ao que estatui o § 2º do art. 59 Consolidado, tornando irregular asistemática adotada, já que atestado labor superior a duas horas extras diárias, inclusive extrapolando o máximo de dez horasna jornada, consoante amostragem realizada pela Magistrada. Gize-se que o apontamento realizado em sentença tem por base osregistros de horário juntados aos autos e sequer foi impugnado pela reclamada nas razões recursais. O art. 7º, inciso XIII,da Constituição Federal, assegura ao trabalhador o limite da jornada de trabalho de oito horas diárias, a qual, consoanteregra inserta no art. 59 da CLT, pode ser prorrogada até o limite de dez horas diárias, situação não observada nos autos.Sendo assim, ante a nulidade do regime, está correta a sentença em reconhecer o direito do autor ao pagamento integral (hora+ adicional) das horas excedentes da 44ª hora semanal, pois, repisa-se, a Súmula nº 85 não se aplica ao banco de horas, motivopelo qual improcede o pedido sucessivo da recorrente de pagamento apenas do adicional para as horas extras irregularmentecompensadas.

Nega-se provimento.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Discorda a reclamada quanto ao deferimento de adicionalde de insalubridade, em grau médio, pela exposição ao frio. Sustenta que o autor laborava como garçom e as câmaras frias nasquais adentrava não tinham temperatura inferior a zero grau, não ensejando o pagamento do adicional. Defende que deve serobservado o tempo de exposição do empregado ao frio, o que no caso não é elevado, conforme a prova testemunhal colhida nosautos. Tece considerações acerca da proteção ao corpo e da temperatura nas câmaras frias. Diz que era eventual o ingressodo autor em câmara refrigerada. Argumenta ser incontroverso que o autor utilizava japona para ingressar nas câmaras frias.Por tais razões, pretende afastar a condenação.

A matéria foi bem avaliada em primeiro grau, razão pela qual seratifica a sentença, nos seguintes termos (ID. 9f8554e – Págs. 3/4):

[…] Quanto às atividades do reclamante, consta no laudo “- Váriasvezes/noite o autor adentrava nas duas câmaras frigoríficas da cozinha, para apanhar os pratos de frios e frutas para serviro buffet. Uma câmara frigorífica de frios, mantida a 3ºC e outra de frutas, mantida de -03 a 04ºC.“.

Quanto ao equipamentode proteção individual a reclamada informou que há na porta da câmara fria uma japona térmica de uso coletivo; e, o reclamanteinformou ao perito que não utilizava equipamento de proteção individual.

Observo na ficha de registrode entrega de equipamento de proteção individual que consta apenas 1 par de sapato (ID 265ab12 – Pág. 14).

Ainda, quanto aos equipamentosde proteção o perito refere:

Ouso de uniforme, japonas e botas de borracha quando fornecidos não elidem convenientemente ao agente frio, pois a permanênciado obreiro nestes ambientes, bem como suas entradas e saídas constantes, respirando o ar gelado, gera íntimo contato do mesmocom a árvore respiratória, provendo desta forma doenças do trato respiratório, tais como resfriados, bronquites e outras;pois o ar chegará aos pulmões do indivíduo a uma temperatura inferior a do corpo seu corpo.

Além do mais o ar geladonão necessita chegar ao pulmão para provocar danos a saúde do individuo, pois o ar antes de chegar aos pulmões ele passa pelascavidades nasais, provocando rinites, sinusites e outras patologias.

O ar chega aos pulmõesa uma temperatura inferior a do corpo pois desencadeia inclusive crise de asma nos indivíduos.

No período de invernono nosso Estado temos uma grande incidência de doenças respiratórias, onde os hospitais ficam superlotados, e a explicaçãodisto é porque as pessoas respiram o ar gelado do nosso clima. Se japona/casaco fosse eficiente e eficaz para proteção dofrio, no período de inverno não teríamos no Rio Grande do Sul hospitais lotados por pacientes com doenças respiratórias provocadaspelo frio.

Em determinada ocasiãoem uma perícia de um cemitério o perito fez um levantamento de óbitos/enterros mês a mês, e constatou que no período de invernoo número de óbitos é muito superior ao resto do ano, o que comprova o ditado popular pronunciado pelos idosos: “Passei maisum inverno”.

Quanto ao agente frioo perito esclarece:

A Portaria 3214/78 NR-15,anexo 9 não estabelece limites em termos de graus de temperatura abaixo dos quais, ocorre insalubridade num critério de avaliaçãoquali-quantitativo, em função da inspeção realizada no local de trabalho.

O Artigo 253 da CLT emseu parágrafo único diz que: Considera-se artificialmente frio, para fins do presente artigo, o que for inferior, na primeira,segunda e terceira zonas climáticas do mapa oficial do Ministério do Trabalho, a 15 graus centígrados, na quarta zona a 12graus centígrados, e na quinta, sexta e sétima zonas a 10 graus centígrados. É sabido que o Rio Grande do Sul e SantaCatarina estão enquadrados na sétima zonas, sendo, portanto insalutífera por exposição ao frio aqueles trabalhos onde ocorrao ingresso em câmaras frias com temperaturas inferiores a 10 graus centígrados.

A avaliação deve, portandoser mais abrangente, considerando equipamentos de proteção individuais utilizados, temperatura no interior do local consideradobem como fora dele, verificando a presença do choque térmico, número de penetrações no local frio, tempo de permanência, atividadedesenvolvida, umidade relativa do ar, condições de ventilação e outras.

OAnexo 9 da NR-15 preleciona que “As atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais queapresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubresem decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho.” Ou seja, não determina tempo de exposição para caracterizaçãodo trabalho como insalubre, motivo pelo qual compartilho do entendimento do perito.

Outrossim, o usode japona térmica não elide satisfatoriamente o agente frio, porque a entrada e saída constante da câmara fria pode causardoenças respiratórias. Ademais, considerando que a análise é qualitativa as conclusões do perito devem ser acolhidas quantoao agente frio […]. (Grifei).

Destaco que a perícia realizou análise minuciosa das condições detrabalho do reclamante, inclusive tendo se baseado na descrição das atividades feitas pelo autor, sem qualquer divergênciaapresentada pela reclamada, pois a ré somente consignou que, na porta da câmara frigorífica, existe uma japona térmica deuso coletivo, nada referindo acerca das atividades relatadas (ID.9e7de3c – Pág. 2). Assim, tem-se por incontroverso que oreclamante Varias vezes/noite o autor adentrava nas duas câmaras frigoríficas da cozinha, para apanhar os pratosde frios e frutas para servir o buffet. Uma câmara frigorífica de frios, mantida a 3ºC e outra de frutas, mantida de -03 a04ºC. Não há falar, portanto, em eventualidade do ingresso do autor nas câmaras frigoríficas. Ainda, diantedo informado na perícia, também é incontroverso que no interior das câmaras frigoríficas a temperatura era inferior a dezgraus, o que caracteriza o ambiente como artificialmente frio para a zona climática mesotérmica, onde está localizado o RioGrande do Sul (abaixo de 10ºC).

No que diz respeito ao limite temporal de ingresso nesses locais,entendo que tal fato não afasta o direito ao adicional de insalubridade, uma vez que a nocividade do trabalho decorre nãosó da exposição ao frio, mas também do choque térmico, decorrente da variação rápida e repentina de temperaturas, o que acarretaprejuízo à saúde do trabalhador. Em atenção aos termos do recurso, consigna-se que não foi produzida prova testemunhal quantoà matéria e, de qualquer sorte, as informações prestadas pelo autor, não impugnadas pela ré no momento oportuno (por ocasiãoda perícia), são suficientes para confirmar a habitualidade do ingresso do reclamante nas câmaras frigoríficas. Ademais, talqual consignado em sentença, a Norma Regulamentadora não estabelece proporcionalidade em relação a quantidade ou tempo deexposição do trabalhador à condição nociva, motivo pelo qual deve ser ponderada de forma qualitativa.

Por fim, acolhem-se as considerações do perito, no sentido de queos EPIs não são capazes de elidir o agente insalubre. Ao contrário do sustentado pela recorrente, o autor disse na períciaque não utilizava EPIs em suas atividades e, na ficha de registro de entrega de equipamento de proteção individual, constaapenas um par de sapatos. Outrossim, ainda que o autor utilizasse a jaqueta que a ré alega que estava à disposição, tal equipamento,por si só, não elide a insalubridade, conforme afirmado pelo perito em resposta ao quesito 6 (ID. 9e7de3c – Pág. 6). De fato,entende-se que o fornecimento de jaqueta térmica para o trabalhador que adentra nas câmaras frigoríficas não é suficientepara neutralizar os malefícios causados pela exposição ao frio, na medida em que é preciso que o EPI proteja todo o indivíduopara evitar perda e troca de calor. As jaquetas térmicas mantêm diversas regiões do corpo expostas ao frio, em especial aárvore respiratória, resultando em doenças do trato respiratório, de modo que não são capazes de afastar totalmente a nocividadedo agente frio.

Nesses termos, confirmo a sentença que acolheu o laudo pericial,negando provimento ao recurso.

3. INTEGRAÇÃO DAS GORJETAS EM EVENTOS EXTRAS.

A reclamada foi condenação ao pagamento de diferenças dehoras extras e adicional noturno e reflexos em repouso semanal remunerado, pela inclusão na base de cálculo dos “eventos extras”,bem como diferenças de férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário e FGTS pela integração das diferenças deferidas.

Insurge-se a reclamada, sustentando que a parcela paga como eventoextra não possui natureza salarial. Acresce que a divisão das gorjetas, pelo sistema de atribuição de pontos por cargo desempenhado,encontra-se expressamente prevista em norma coletiva.

Mantenho o entendimento da origem, segundo o qual (ID. 9f8554e -Págs. 2/3):

[…] Desse modo, não há falar em integração das gorjetas no cálculo dashoras extras. Contudo, quanto aos eventos extras, considerando a periodicidade de pagamento e por se tratar de retribuiçãopelo trabalho realizado, resta evidenciada a sua natureza salarial, na forma do artigo 457, §1º, da Consolidação dasLeis do Trabalho, devendo integrar o cálculo das demais parcelas.

No caso concreto a ré não logra afastar a regra geral do art.457,§1º, da CLT, pois, em que pese a sua insurgência, nota-se que, em relação aos eventos extras, limita-se a insistir quetal parcela não possui natureza salarial, sem apresentar fundamentos para a reforma da sentença. De qualquer sorte, compartilha-sedo entendimento lançado pela Julgadora de primeiro grau, acima transcrito, uma vez que os contracheques apontam o pagamentode “eventos extras” e, ante a retribuição do labor prestado, deve integrar o pagamento das demais parcelas que têm o saláriocomo base de cálculo, inclusive horas extras, conforme previsão da Súmula nº 264 do TST, in verbis: A remuneraçãodo serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicionalprevisto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.

Descabida a invocação feita às normas coletivas, quantoà divisão das gorjetas, pois, além de inovatória (não levantada em contestação), a reclamada carece de interesse recursal,já que a Julgadora não determinou a integração das gorjetas no cálculo das horas extras.

Pelo exposto, mantém-se a sentença, por seus próprios fundamentos.

II – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA E RECURSO ADESIVODO RECLAMANTE. Matéria comum.

INTERVALO INTRAJORNADA.

Assim decidiu a Magistrada de origem quanto à matéria (ID.9f8554e – Pág. 7):

Verifico nos cartões ponto que há pré-assinalação do intervalo, sendouns dias registrado o intervalo e em outros não.

Nos dias em que há registrode intervalo, constato que ocorreu situações em que o reclamante não usufruiu 1 hora de intervalo, ainda, que consideradaSúmula 79 do TRT desta Região, cito como exemplo o dia 25/4/2014, 17/5/2014 e 7/8/2014.

Nos dias em que não háo registro do intervalo, em decorrência da pré-assinalação, cabia ao reclamante provar o fato constitutivo, contudo do seuônus não se desincumbiu.

Saliento que a concessãode intervalo trata-se de norma de natureza cogente, não podendo, assim, ser reduzido, por norma coletiva ou por acordo entreas partes (Súmula 437, II, do Tribunal Superior do Trabalho).

Quanto à remuneração dointervalo, aplico a Súmula 437, I, III e IV, do Tribunal Superior do Trabalho, por se amoldar ao caso concreto.

Ademais, observo que ahora suprimida do intervalo não está computada na duração da jornada, motivo pelo qual não há falar em apenas adicional outempo suprimido.

Isso posto, devida 1 horapela supressão parcial do intervalo, conforme cartão de ponto, quando registrado o intervalo, acrescida do adicional de 50%(artigo 71, §4º, da Consolidação das Leis do Trabalho); e, reflexos em repouso semanal remunerado, décimo terceiro salário,férias acrescidas de 1/3, e FGTS […].

As partes dissentem da sentença.

A reclamada insiste que o autor usufruía uma hora de intervalo,sustentando não ser devido qualquer valor extraordinário pelo intervalo não concedido, defendendo que o mesmo já foi remunerado.Na pior das hipótese, defende que a condenação deve estar restrita ao adicional, aplicado sobre o período de intervalo nãousufruído.

Já o reclamante, por sua vez, inconforma-se com o entendimento daorigem, no sentido de que, nos dias em que não havia registro, em razão da pré-assinalação, incumbia a ele a prova de queos intervalos não foram usufruídos. Sustenta que, já que havia dias em que tinha o registro do gozo do intervalo e outrosnão, mesmo havendo a pré-assinalação, por óbvio se entende que aqueles dias em que não eram registrados os intervalos eraporque não usufruía dos mesmos. Pretende a reforma da sentença para que a ré seja condenada ao pagamento dos intervalos nãousufruídos e não apenas aqueles não usufruídos integralmente.

Não há o que modificar na decisão.

Quanto ao apelo do autor, para os dias em que não houve registro,a sentença está amparada na autorização legal de pré-assinalação, conforme disposição do art. 74, § 2º, da CLT. Assim,entende-se que há presunção de fruição do intervalo intrajornada quando existente pré-assinalação do correspondente horário,sendo ônus do empregado a demonstração do trabalho no período previsto para o descanso, o que não ocorreu na hipótese. Mantém-se,portanto, o decidido.

Ainda, insubsistentes as razões da reclamada, pois conforme amostragemrealizada pela Magistrada, nos dias em que há registro de intervalo, ocorreu situações em que o reclamante não usufruiu umahora de intervalo, o que implica o pagamento total do período corresponde como extra. Os argumentos levantados pela reclamadaem recurso estão superados pela adoção dos entendimentos vertidos na Súmula nº 437 do TST, notadamente nos itens I, III eIV, e Súmula nº 63 deste Tribunal, conforme seguem:

Súmula nº 437 do TST – INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO.APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012,DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Leinº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregadosurbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, comacréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputoda efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

[…]

III – Possui naturezasalarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994,quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo,assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmentea jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregadora remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, naforma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT. (Grifei).

Súmula nº 63 – INTERVALOPARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL.

A não concessão totalou parcial do intervalo intrajornada assegura ao empregado o pagamento integral do intervalo mínimo legal, e não apenas doperíodo suprimido, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Acresça-se, ainda, que não fica caracterizado bis in idemquando há efetivo trabalho no tempo que deveria ser destinado ao repouso do empregado, pois o intervalo é devido para finsde repouso e alimentação, como medida de saúde e segurança do trabalhador. Nesse caso, se há labor nesse período destinadoao descanso, também são devidas as respectivas horas trabalhadas.

Pelo exposto, nega-se provimento a ambos os recursos.

III – RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. Matéria remanescente.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A sentença indeferiu o pagamento de honorários ao fundamentode que não foram preenchidos os requisitos da Lei 5584/70 e Súmula nº 219, I, do TST.

O reclamante pretende reverter o julgamento desfavorável.

Ainda que não tenha sido acostada credencial sindical aos autos,verifica-se que o reclamante declarou sua insuficiência econômica (ID. c046515), o que é suficiente para fazer prova de suacondição de miserabilidade econômica, nos termos do disposto no art. 1º, da Lei nº 7.115/83, que atribui presunção de verdadeà declaração feita. Para esta Relatora, a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, com o aumento da competência materialda Justiça do Trabalho, a jurisprudência até então dominante – no sentido de que os honorários somente eram devidos quandopreenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 – cede espaço ao entendimento de que a assistência judiciária aos necessitados,incumbência expressamente conferida ao Estado por disposição constitucional (art. 5º, LXXIV), não pode permanecer adstritaao monopólio sindical, sob pena de configurar afronta ao princípio constitucional da isonomia. Incide, no caso, a previsãoda Súmula nº 450, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual são devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiáriode Justiça Gratuita.

O Colegiado não adota, por conseguinte, o entendimento sintetizadonas Súmulas nº 219 e 329, do TST, cuja matéria fica desde já prequestionada, para fins recursais.

Ainda, em que pese se considerar que as despesas processuais e oshonorários advocatícios não constituírem crédito trabalhista, os mesmos decorrem da condenação no processo. Atente-se paraos termos do artigo publicado pelos integrantes desta 3ª Turma Julgadora acerca do tema:

O cabimento de honorários advocatícios nas lides trabalhistas: o Estatutoda Advocacia (Lei 8906/94), regula o exercício da profissão, cuja essencialidade para a administração da Justiça tem assentono artigo 133 da CF. Institui a prerrogativa exclusiva da classe dos advogados para o exercício desta profissão, bem comoque são destes a titularidade dos honorários decorrentes da sucumbência, procedência ou improcedência da ação, nos termosdo artigo 22 da Lei 8.906. Acrescenta-se, também, os dispositivos do novo Código Civil Brasileiro (2002), que através de seusartigos 389 e 404, asseguram o princípio da reparação integral, segundo o qual, na reparação dos danos causados, deverá oresponsável ressarcir os prejuízos, neles incluindo-se além da correção monetária, juros de mora, eventual pena convencional,os honorários advocatícios (grifamos).

Devidos, pois, os honorários advocatícios no importe de 15% sobreo montante da condenação (considerado o valor bruto devido – por adoção da Súmula nº 37 do TRT da 4ª Região).

Recurso provido, no particular.

IV – PREQUESTIONAMENTO.

Apenas para que não se tenha a presente decisão por omissa,cumpre referir que a matéria contida nas disposições legais e constitucionais invocadas foi devidamente apreciada na elaboraçãodeste julgado.

Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1 do TST:PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida,desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.