LGDP: O poder público e as bases legais

O apetite estatal por informações dos particulares é gigante.

E, para o cidadão não há a opção de não as fornecer.

A propósito, vê-se que a LGPD utilizou várias expressões para se remeter ao poder público – quando o assunto é delimitar sua aplicação, os termos mais citados são: “órgãos e entidades da administração pública federal” ou “órgãos e entidades da administração pública”.

Sobre sua aplicabilidade, inclusive, vale destacar o art. 23 da LGPD:

Art. 23. O tratamento de dados pessoais pelas pessoas jurídicas de direito público referidas no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação (…).

Da leitura do dispositivo legal, nos é permitido alicerçar a aplicação da LGDP no artigo inaugural da Lei de Acesso à Informação, o qual define os destinatários da norma: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Nesse ponto, vale explicar uma diferenciação trazida pelo art. 24 da LGDP, o qual define aplicação equiparada do regramento das empresas privadas às empresas públicas e sociedades de economia mista (quando atuam em regime de concorrência).

Indo além, da leitura dos arts. 3º e 4ª da LGPD, fica evidente que o ente estará isento de sanções nos casos de exceção de aplicabilidade da norma, para fins exclusivamente “jornalístico”, “artístico” ou “acadêmico”.

Mas nem por isso se deve deixar de implementar boas práticas, isso porque a LGPD trata de algo amplo e maior: a proteção de direitos fundamentais!

Assim, é possível perceber que as exceções de incidência normativa estão relacionadas diretamente à finalidade do tratamento de dados pessoais, assim pouco importa a natureza jurídica do agente de tratamento.

Então, o ponto mais importante é o fundamento de legalidade em que o tratamento do dado está baseado.

O consentimento na coleta de dados pessoais

As bases legais estão elencadas ao art. 7º da LGPD e funcionam como se fossem um tipo de “cardápio”, onde o prato principal é o consentimento.

Ou seja, são os requisitos legais para o poder público tratar este ou aquele dado do cidadão.

Quais são as bases legais que permitem o poder público coletar e tratar dados do cidadão?

A lei pontua que todo e qualquer tratamento de dados pessoais pelo Poder Público deverá ser realizado para o atendimento de sua finalidade pública, na persecução do interesse público, com o objetivo de executar as competências legais ou cumprir as atribuições legais do serviço público (art. 23).

A LGPD trouxe as seguintes bases legais para o tratamento de dados pessoais, as quais passamos a discorrer individualmente:

Consentimento:

O consentimento alinha-se à ideia da autodeterminação informacional do indivíduo, que significa que a pessoa pode escolher fornecer as suas informações para alguém ou não.

Ainda exige uma participação ativa e, consequentemente, um maior controle sobre o fluxo de suas informações pessoais.

O consentimento tem algumas características que lhes são peculiares, e, para ser considerado válido, deverá ser livre, informado e inequívoco, bem como fornecido para uma determinada finalidade.

Essa base legal deve ser utilizada com muita cautela, uma vez que um dos direitos do titular de dados pessoais é, exatamente, o direito à revogação do consentimento.

Na hipótese de o Poder Público comunicar ou compartilhar dados pessoais, será necessário colher o consentimento do titular, exceto nas hipóteses de dispensa de consentimento.

Cumprimento de obrigação legal ou regulatória (art. 23):

Quando há necessidade de tratamento de dados pessoais por conta do ordenamento jurídico ou, até, perante o próprio regulador de determinado segmento econômico.

Execução de políticas públicas (art. 7ª, inciso III) ou serviço público delegado (art. 23, §4º):

Para o tratamento e uso compartilhado de dados pessoais necessários à execução de políticas públicas previstas em leis e regulamentos ou respaldadas em contratos, convênios ou instrumentos congêneres.

A LGPD possui um capítulo inteiro sobre o tratamento de dados pessoais pela Administração Pública.

A grande questão no desenvolvimento de políticas públicas estruturadas em dados pessoais é equilibrar a relação entre o Poder Público e os direitos dos cidadãos.

O tratamento de dados pessoais pelo Poder Público deve se orientar por meio dos princípios gerais de proteção de dados pessoais, que vimos acima, e, além disso, buscar equacioná-los com os princípios norteadores da própria Administração Pública.

A ratificação de políticas públicas deve sempre buscar diminuir a assimetria que há entre o Estado e os cidadãos.

Realização de estudos por órgão de pesquisa:

Desde que garantida, se possível, a anonimização ou pseudonimização dos dados pessoais. Para compreender perfeitamente esta base legal, é necessário observar a conceituação de órgão de pesquisa, que é a entidade da administração pública direta ou indireta ou pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos legalmente constituída sob as leis brasileiras, com sede e foro no país, que inclua, em sua missão institucional ou em seu objetivo social ou estatutário, a pesquisa básica ou aplicada de caráter histórico, científico, tecnológico ou estatístico.

Execução de contratos em que o titular seja parte:

Esta base legal poderá ser utilizada quando:

(a) o tratamento seja estritamente necessário para a execução de contrato do qual o titular é parte; ou

(b) quando o tratamento for necessário no contexto contratual.

Isso ocorre, por exemplo, em atividades de tratamento de dados pessoais que decorrem de um contrato de prestação de serviço.

Exercício regular de direitos (Ex. processos judicial, administrativo ou arbitral).

Trata-se de uma base legal bastante ampla e autoriza o tratamento de dados pessoais em processos de qualquer tipo.

Portanto, dados pessoais que constam em bases de dados relacionadas aos processos devem sempre respeitar as finalidades para as quais foram disponibilizadas.

Proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiros:

Esta é uma base legal muito importante, pois permite o tratamento de dados pessoais quando um titular estiver em risco de vida, como, por exemplo, quando um cidadão é levado a um hospital após sofrer um grave acidente.

Para a tutela da saúde, em procedimento realizado por profissionais da saúde:

É utilizada quando, por exemplo, um cidadão se dirige a uma farmácia para obter remédios.

Para atender aos interesses legítimos do controlador ou de terceiros:

Pode ser utilizada para fundamentar atividades de tratamento de dados pessoais que tenham finalidades legítimas, consideradas a partir de situações concretas, como apoio e promoção de atividades do Poder Público, e para proteger os titulares de dados pessoais do exercício regular de seus direitos ou prestação de serviços que o beneficiem.

Esta é uma base legal complexa, uma vez que, ao tratar dados pessoais sob tal hipótese, há necessidade de elaboração de um relatório de impacto que pode ser exigido pela ANPD, o chamado Legitimate Interest Assessment (ou, LIA).

Trata-se de um teste de proporcionalidade em quatro passos e que deverá avaliar:

(a) a legitimidade do interesse, isto é, verificar se a finalidade para a qual se busca o tratamento é, efetivamente, legítima, e, além disso, se a situação é concreta;

(b) a necessidade do referido tratamento, ou seja, se o tratamento será realizado de forma menos intrusiva possível, em conformidade com o princípio da minimização, e, ainda, se existem outras bases legais que podem estruturar tal tratamento de forma menos onerosa;

(c) o balanceamento entre o tratamento que se pretende realizar e a legítima expectativa do titular, assim como a não infringência de direitos e liberdades fundamentais; e, por fim,

(d) estabelecer salvaguardas e garantias que assegurem ao titular transparência, mecanismos de oposição e mitigação de riscos.

Proteção ao crédito.

A proteção do crédito como base legal para o tratamento de dados pessoais criou um microssistema de proteção de dados pessoas em que, para esses casos, há o convívio pleno e integrado entre diversas normas consumeristas.

Por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei do Cadastro Positivo e a própria LGPD.

Portanto, a referida base legal estrutura efetivamente um sistema em que se busca a proteção do crédito.