Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA MM $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca]- $[processo_uf]
Processo n.º $[processo_numero_cnj]
$[parte_reu_qualificacao_completa] vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua
CONTESTAÇÃO
pelas razões de fato e de direito a seguir articuladas.
BREVE SÍNTESE DOS PLEITOS EXORDIAIS
A reclamante propôs a presente reclamação trabalhista postulando as verbas elencadas na exordial.
Neste enlace, a terceira reclamada utilizar-se-á de sucintas considerações para demonstrar, nos demais compartimentos desta peça, que o reclamante altera a verdade dos fatos para pleitear verbas sobre as quais não faz jus. Atente-se.
DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS
DA CAUTELA GERAL
Inicialmente e por extrema cautela a ora reclamada requer a aplicação dos artigos 345, inciso I, do Código de Processo Civil, na eventual revelia da primeira demandada, impondo ao obreiro ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, conforme disposto nos artigos 373, inciso I, do CPC e do artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho, sob pena de violação aos incisos II, LIV e LV, do artigo 5º, da CF.
Neste mesmo sentido, é o entendimento sedimentado pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região:
“REVELIA DA PRIMEIRA RECLAMADA. EFEITOS. Nos termos da legislação processual, a ausência da Reclamada não induz confissão se houver pluralidade de réus e um deles contestar a ação (Inteligência do artigo 345, inciso I, do CPC). [...]. (TRT/SP - 00963450802802003 - RO - Ac. 2ªT 20100397934 - Rel. LUIZ CARLOS GOMES GODOI - DOE 14/05/2010)”.
PRELIMINARMENTE
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA RECLAMADA
Preliminarmente, cumpre destacar a ilegitimidade passiva ad causam do ora contestante.
Isto porque, não há como propugnar, qualquer seja a hipótese, possa ser imputada à terceira reclamada a satisfação das verbas exordialmente elencadas.
Enalteça-se, neste esteio, que a totalidade de mencionados haveres são referentes e/ou inerentes às relações nas quais subsiste vínculo empregatício.
Inequívoco, desta feita, que a quitação dos mesmos deve se restringir àquele com o qual, de fato, tenha a reclamante casualmente mantido comentado liame, nos exatos termos dos artigos 2º. e 3º. da Consolidação das Leis do Trabalho.
Ocorre que, analisada a situação faticamente implementada, bem como do que dos autos consta, sequer se pode cogitar tenha subsistido relação de emprego entre a reclamante e a ora contestante.
Depreende-se da formulação acima reproduzida que a reclamante foi contratado e admitido pela primeira reclamada, ativando-se nas dependências da terceira reclamada.
E, decerto, outras não poderiam ser as aduções preambulares.
Isto porque, como já adiantado, a autora da presente demanda em momento algum foi empregada da terceira reclamada, eis que nunca foi diretamente remunerado pela ora contestante, bem como, jamais manteve qualquer traço de pessoalidade e/ou subordinação quando de eventual estada nas dependências desta, se é que isto, de fato, aconteceu.
Aclare-se, desde logo, que sucumbindo à hodierna tendência comercial (terceirização), em 25 de outubro de 1999, e vigorará por prazo indeterminado, se estabeleceu entre a ora contestante e a primeira reclamada Contrato de Prestação de Serviços para fornecimento de alimentação.
Nos termos de mencionada avença, cumpria à primeira reclamada, à exclusividade, selecionar, admitir, capacitar, dirigir e remunerar toda a mão-de-obra suficiente e necessária à consecução dos serviços previamente estipulados observando o que dispõe a lei:
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Bem se vê, portanto, que para a ora contestante pouco importava qual o empregadora primeira reclamada seria disponibilizado para a prestação dos serviços contratados, se a reclamante ou qualquer outro trabalhador, tanto que a terceira reclamada sequer teve conhecimento da admissão e/ou dispensa da reclamada.
Ou seja: não há exageros em afirmar que a ora contestante sequer sabe quem, de fato, é a Sr. $[geral_informacao_generica]
Face a relação efetivamente instaurada entre a ora contestante (tomadora de serviços) e a primeira reclamada (prestadora de serviços), outra não é a conclusão senão a de que o reclamante se equivoca por completo ao pleitear que arque a terceira reclamada com a satisfação de verbas inerentes à relação na qual subsiste liame empregatício.
E nem se diga que a obrigação de satisfazer as verbas exordialmente requeridas adviria de hipotética responsabilidade subsidiária ou solidária da ora contestante.
Também não há que se falar em solidariedade, pois esta não se presume, resultando, à exclusividade, de lei ou da vontade das partes, consoante bem estabelece o artigo 265 do Código Civil Brasileiro.
Pois, neste particular, mais estapafúrdia não poderia ser a inserção da ora contestante no polo passivo do atual litígio.
Isto porque, não bastasse à inexistência de disposição legal qualquer em sentido diverso, clara e inequívoca ainda é a avença firmada ao imputar à primeira reclamada, à exclusividade, a satisfação de todos os encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais casualmente incidentes sobre os serviços contratados pela ora contestante.
Sob este prisma, aliás, vale destacar o expressamente consignado na “Cláusula 6” do contrato firmado entre primeira e terceira reclamadas. Veja-se:
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Mas não é só. Também por inexistir qualquer previsão legal neste sentido, não se pode cogitar seja a ora contestante subsidiariamente/solidariamente responsável pela quitação dos haveres inauguralmente enumerados, sob pena de infringir o disposto no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988.
Pelo exposto, devidamente evidenciada, de um lado, a perfeita licitude do comportamento da ora Contestante – terceira reclamada e, de outro, a inexistência de qualquer fraude que, afeta à dita terceirização, houvesse porventura intentado burlar os direitos da reclamante.
Logo, somente aquelas tomadoras que hajam contratado os serviços de empresas comprovadamente inidôneas, cujos débitos trabalhistas sejam flagrantemente negligenciados, é que devem responder subsidiariamente, sobretudo porque a própria responsabilidade subsidiária padece mesmo de previsão legal, consubstanciando mera construção pretoriana firmada unicamente em analogia decorrente da invocação ao artigo 455 consolidado. Deve, portanto, necessariamente, ser interpretada e aplicada com extrema cautela, sob pena de, em se fazendo incidir a penalidade por extensão, e não restrição, venha-se a malferir, o texto irreprimível da Lex Legum.
Tecidas estas considerações, serve a presente para requerer digne-se Vossa Excelência, com fulcro em sua manifesta ilegitimidade passiva ad causam, extinguir, sem julgamento de mérito, a presente demanda no que concerne à terceira reclamada - a teor dos artigos 485, inciso VI e 330, inciso II, ambos do Código de Processo Civil -, ou, alternativamente, entendendo umbilicar-se referida matéria ao mérito da atual contenda – o que se pondera apenas por argumentar -, decretar a total improcedência da reclamatória.
DA CARÊNCIA DE AÇÃO DA AUTOR E DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA DO $[parte_autor_razao_social]
A petição inicial nem mesmo justifica a sua inclusão no processo a mercê de uma mera alegação de subsidiariedade, como tal a tornar impossível juridicamente o pedido, por falta de amparo legal.
Nessa conformidade, afigura-se de rigor a declaração de extinção do processo no que tange ao pedido sob enfoque, sem julgamento do mérito, com fulcro nas disposições emergentes do art. 485, VI, do Código de Processo Civil.
Cautelarmente, ainda, atenta ao princípio da eventualidade e da concentração, aduz a ora contestante, que, se diverso for o entendimento perfilhado por essa Egrégia Corte e, bem assim, se algo vier a ser endereçado a reclamada, hipótese que se admite apenas por amor ao argumento, não haverá falar em responsabilidade solidária/subsidiária por parte da empresa Carrefour Comércio e Indústria Ltda., pois esta não é a empregadora do reclamante.
PREAMBULARMENTE AO MÉRITO
DA COMPENSAÇÃO
Em vista ao princípio da eventualidade, requer a reclamada sejam compensadas, no momento de eventual e incrível condenação, as verbas pagas ao reclamante sobre os mesmo títulos pleiteados na exordial.
DA JUNTADA DE DOCUMENTOS
A reclamada acostou aos autos todos os documentos necessários para o esclarecimento dos pedidos apresentados na demanda ora contestada, deixando de juntar aqueles que entendeu desnecessários para o deslinde do feito.
Apenas por extrema cautela, impugna a ora contestante toda a documentação carreada ao processo pela reclamante que não contenham autenticidade que os vincule a Reclamada e tampouco apresentam identificação de autoria.
Assim, os documentos carreados aos autos pela reclamante e todos os fatos articulados restam expressamente impugnados, de modo a torná-los controvertidos e, por conseguinte, ônus de prova da parte Reclamante, a teor do disposto no artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho c/c o disposto no artigo 373, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.
Desta forma, não há falar na incidência dos artigos 396 e 400, do diploma Processual Civil.
DA LIMITAÇÃO
Eventual condenação subsidiária deverá limitar-se ao período em que o reclamante efetivamente prestou serviços para o Carrefour Comércio e Indústria Ltda.
Requer, ainda, na hipótese de condenação, a observância dos limites da pretensão do reclamante, sob pena de afronta aos artigo 141 e 492 do Código de Processo Civil.
DO MÉRITO
Inicialmente, pede vênia à contestante para subscrever as razões de contrariedade formuladas pelas primeiras reclamadas, em tudo quanto compatível com o asseverado nesta resposta, posto que a reclamante jamais fora seu empregado.
DO CONTRATO DE TRABALHO
Ressalte-se que inexiste contrato de trabalho celebrado entre a terceira reclamada e o reclamante, o qual foi admitido e remunerado pela primeira reclamada.
A autora jamais foi empregada da empresa $[parte_reu_razao_social], terceira reclamada, conforme o disposto no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, posto que ausentes os requisitos essenciais à caracterização do vínculo empregatício, quais sejam, a pessoalidade, a subordinação jurídica e o recebimento de salários, uma vez que não participou da ingerência do contrato de trabalho em questão.
A reclamante sempre esteve, deste modo, subordinado, exclusivamente, aos empregados e prepostos da primeira reclamada, a qual gerenciava o contrato de trabalho, sendo responsável pelo pagamento dos salários, distribuição das tarefas e controle do horário de trabalho.
DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
Pretende o reclamante a responsabilidade solidária das reclamadas, entretanto, referido pleito deverá ser fulminado pelo decreto da improcedência.
Primeiramente, porque as ora contestantes não fazem parte do grupo econômico da segunda reclamada, nem manteve com ela ligações societárias que permitisse fossem as reclamadas condenadas solidariamente.
A solidariedade não aceita analogia, nem presunção, devendo ser induvidosa, concreta e real, decorrente apenas de lei ou da vontade das partes (artigo 265 do Código Civil), na medida em que agrega a terceiro a uma relação obrigacional a qual, originariamente, não estaria afeto. Assim, não há nenhuma das hipóteses legais que autoriza a condenação solidária das reclamadas, quais sejam os artigos 2º e 455 da CLT.
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
No que se refere à condenação SUBSIDIÁRIA pleiteada, é mister ressaltar que é fadado à improcedência o pedido.
Como fartamente demonstrado no limiar destas razões, é válido e lícito, inquestionavelmente, o contrato de prestação de serviços celebrado entre as reclamadas, sendo a primeira reclamada pessoa jurídica idônea e independente da terceira reclamada, com administração e patrimônios próprios, inexistindo, na espécie, a figura do grupo econômico, como tenta fazer crer o reclamante, nos moldes estabelecidos pelo parágrafo 2º, art. 2º, do Diploma Consolidado.
Também não se pode falar no caso em tela de solidariedade, pois esta não se presume, eis que resultante da Lei ou da vontade das partes, na conformidade do que preceituava o art. 896 do antigo Código Civil, recepcionado pelos artigos 264 e 265 do Novo Código.
Outrossim, inexiste no caso em tela a co-responsabilidade objetiva, inexistindo ainda culpa in eligendo ou in vigilando, cabível apenas nas hipóteses de reconhecimento de liame empregatício entre o laborista e a primeira reclamada, mister de impossível prevalência in casu.
Ressalte-se ainda que as obrigações são consequências de atos humanos: convenções e contratos, vinculados à leis, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
A obrigação é, portanto, um vínculo jurídico em virtude do qual o executor da obra ou do trabalho, deve satisfazer uma prestação em proveito da contratante. A responsabilidade surge quando ocorre o não cumprimento do avençado, ou quando não foi satisfatório ou conforme ajustado.
Desta forma, se a ora contestante não praticou qualquer ato ilícito ensejador do suposto prejuízo causado a autora, e se a 1ª reclamada, sua real empregadora, é pessoa jurídica idônea, solvente e independente da ora contestante, não há como se falar em responsabilidade no caso em tela, seja ela de natureza solidária ou subsidiária.
Finalmente, o inciso III da Súmula 331 do TST é clara ao disciplinar que “Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102 de 20-6-1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.”
Imperioso, pois, seja acatada a preliminar arguida, com reconhecimento da ilegitimidade de parte da terceira reclamada, não havendo que se falar, pois, em solidariedade ou subsidiariedade, sob pena de violação do princípio da reserva legal. Pela improcedência do pedido.
Ad argumentandum, em eventual condenação, na hipótese de entender esse Juízo ser a ora contestante responsável subsidiária, esta deverá ser limitada aos supostos direitos adquiridos pelo reclamante no período em que comprovar que efetivamente prestou serviços à contestante, excluídas as verbas rescisórias e aplicação no disposto nos artigos 467 e 477 da CLT.
Este é o entendimento jurisprudencial:
“Responsabilidade subsidiária - Verbas rescisórias. Não se inserem na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços as verbas rescisórias devidas em virtude do empregador ter exercido o direito potestativo de resilir o contrato de trabalho. A responsabilidade subsidiária condiz com o inadimplemento de obrigações trabalhistas correspondentes a direitos adquiridos pelo empreegado no período em que tenha laborado para o tomador, não alcançando as reparações advindas de atos independentes do empregador.” (TRT - 3ª R- 1ª T - RO nº 13846/96 - Rel. Cunha Avellar - DJMG 05.02.97 p. 6).
DA LEGALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO
Alega a parte reclamante que sua contratação se deu por meio ilegal e que a prestação de serviços para a reclamada foi direta não podendo se falar em licitude da terceirização.
Não procede a alegação do reclamante.
Inicialmente cabe ressaltar que a reclamante é empregada, registrada da empresa $[geral_informacao_generica] com o cargo de cozinheira.
A terceira reclamada firmou contrato de prestação de serviços terceirizados nas funções de fiscalização das lojas com a primeira reclamada conforme comprova o anexo Contrato de Prestação de Serviços Especializados em fornecimento de alimentos. Verbis
A empresa contratada por essa reclamada, real empregadora da reclamante atua na prestação de serviços especializados, tendo como clientes diversas empresas do porte dessa reclamada ou ainda maiores do que a reclamada, com total independência financeira e capacidade econômica para manter suas atividades independentemente do contrato de prestação de serviços firmado com essa reclamada.
Assim se verifica a direta compatibilidade com o artigo 4º - A da Lei nº 6.019/74 alterada pela Lei nº 13.467/2017:
Art.4º - A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
De certo que o que nunca foi proibido, foi regulamentado pela Lei 13.429/2017.
O advento da Lei nº 13.467/2017 alterou o artigo 4º-A, caput, da Lei nº 6.019/74 para prever expressamente a possibilidade da tomadora contratar serviços de “quaisquer atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução” o que por si só já descaracteriza totalmente o pedido do reclamante.
A reclamante passou a prestar serviços para a primeira reclamada em 06 de janeiro de 2011, exercendo a auxiliar de cozinha, sendo que em 09/10/2018 teve seu contrato rescindido sem justo motivo.
Como verdadeiros contratos de prestação de serviços, em que interessa ao contratante apenas a entrega do resultado pactuado, a empresa contratada deveria executar os serviços por meio de profissionais qualificados, fossem eles empregados ou prestadores de serviços autônomos. Indiferente para essa reclamada quem era o prestador de serviços, desde que o escopo contratado fosse atingido. Daí a razão pela qual se o reclamante prestou serviços para essa reclamada no período alegado na inicial, o fez na condição de participante das equipes da empresa contratada.
Ainda, verifica-se que o reclamante jamais foi empregada dessa reclamada, seja diretamente ou de alguma empresa do mesmo grupo que a reclamada. Dessa forma, verifica-se perfeita consonância com o parágrafo segundo do artigo 4º da Lei nº 6.019/1974.
Verifica-se ainda que nem a reclamada, nem os sócios da empresa contratada $[geral_informacao_generica] foram empregados dessa reclamada nos 18 meses anteriores à contratação da reclamada. Portanto mais uma vez preenchidos os requisitos da Lei nº 6.019/1974 (Artigos 5º - C e 5º D)
Dessa forma deve ser respeitado o disposto no artigo 4º - A, §2º da Lei nº 6.019/1974, não podendo se falar em vínculo direto com essa reclamada:
§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.
Finalmente se verifica que o reclamante nem sequer provou o descumprimento das exigências da Lei nº 6.019/1974, que possibilita a contratação de serviços terceirizados de todos os ramos da atividade da empresa, não foram corretamente observados.
Obviamente que o ônus de provar o descumprimento destes requisitos legais padece com a reclamante, no entanto, apenas para demonstrar que a reclamada sempre cumpriu com suas obrigações legais, nunca houve discriminação em relação ao reclamante quanto às dependências da empresa, seja a utilização de seu refeitório, de seu ambulatório médico, das dependências sanitárias e ainda, a reclamante foi treinada, orientada para o exercício de seus serviços nessa reclamada bem como recebeu todos os equipamentos necessários para a execução correta de seus serviços, sejam os equipamentos de segurança laboral ou as ferramentas disponibilizadas para a execução de seus serviços, sem qualquer distinção deste com os demais prestadores de serviços ou colaboradores dessa reclamada.
Finalmente, nem se alegue a existência de qualquer tipo de fraude na relação havida entre o reclamante e esta reclamada, afinal fraude não se presume. E ainda, muito antes da reforma trabalhista alterar os dispositivos relativos à possibilidade de terceirização de atividade fim da empresa a jurisprudência já aduzia que qualquer tipo de ingerência na atividade comercial deveria ser limitada à prova de fraude trabalhista, o que não é o caso em tela:
“Ação civil pública. Liberdade de contratar. Terceirização. Licitude. A terceirização é forma usual de flexibilização no campo do direito laboral. Vedar sua prática implica em ingerência na administração dos negócios empresariais, em detrimento do princípio da livre iniciativa, assegurada pela Carta Constitucional, inserto no capítulo que disciplina a ordem econômica, além de representar ofensa ao princípio da legalidade.” (TRT, 15ª Reg., 1ª T., RO no. 010662/1999; Rel. Juiz Luiz Antônio Lazarim, julg. em 19.10.1999)
O que se disse basta para refutar a tese inicial. Há, todavia, muito mais a se explanar para refutar a tese da inicial.
Apesar dos serviços do reclamante serem realizados para essa reclamada, cabia à prestadora de serviços selecionar, admitir, contratar, dispensar e substituir seus prestadores de serviço, sem nenhuma ingerência dessa reclamada.
Descaracterizada a possibilidade de fraude não há se falar em vínculo empregatício, e verificando a capacidade econômica da prestadora de serviços também não há fundamento para ser deferida a responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços. Somente é possível se falar em responsabilidade, quer solidária, quer subsidiária, dos tomadores de serviço se a contratação tenha resultado de FRAUDE, o que realmente não se verifica no presente caso, como exaustivamente demonstrado acima. Portanto, descabe a responsabilização dessa reclamada.
Caso não seja esse o entendimento deste magistrado, requer a reclamada que seja observada a disposição do §5º do artigo 5º da Lei nº 6.019/1974 e ainda que a responsabilidade subsidiária citada pelo referido parágrafo seja aplicado apenas após frustradas todas as formas de execução em face da primeira reclamada, seus sócios e empresas coligadas em caso de remota condenação.
DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 13.467/2017 (REFORMA TRABALHISTA)
Pretende a reclamante a inaplicabilidade da norma atual trabalhista, pugnando pela declaração de sua inconstitucionalidade ao presente caso.
Equivocada encontra-se a tese inicial. Primeiramente, cumpre esclarecer que, de acordo com as regras constitucionais e a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LIDB), é possível que uma nova lei retroaja seus efeitos, desde que respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. O que faz concluir, após uma breve análise da norma vigente, que a reforma aplica-se para todos os casos, cuja distribuição tenha sido anterior ou posterior à reforma.
Além disso, o artigo 912 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), institui a aplicação imediata dos preceitos de ordem pública, como é o caso.
Como se tais assertivas não bastassem para dirimir a questão, ressalta-se que o Ministério do Trabalho já havia reafirmado que a Reforma Trabalhista valeria para todos os contratos de trabalho, novos e vigentes. Tal entendimento, inclusive, estava consubstanciado na Medida Provisória nº 808 (que perdeu a sua eficácia em 23 de abril de 2018): o artigo 2º mencionava expressamente que o disposto na Lei nº 13.467/2017 se aplicaria, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes.
Dito isso, vale salientar também que a modificação legal já tem sido considerada como constitucional naqueles casos postos a julgamento nos tribunais superiores. E que, ainda, eventuais divergências quanto a sua aplicabilidade também já foram dirimidas pela medida provisória 808, editada em face do acordo firmado com o Senado Federal, que, em verdade, promoveu a sintonia fina da reforma, de modo a eliminar as pretensas inconstitucionalidades da lei.
Em verdade, o que busca o reclamante é a escolha de uma legislação que lhe pareça mais favorável, com base em uma concepção ampliativa da indisponibilidade de direitos trabalhistas, os quais não são mais compatíveis com a dinâmica dos contratos de trabalho atuais. Quando tem-se, na prática, que a nova norma veio para equilibrar tais relações, estando essa revestida de formalidade suficiente para sua plena validade, conforme já se vê de seus efeitos práticos no dia-a-dia dos tribunais.
Sendo assim, tendo sido a presente ação distribuída em 15/06/2018, passível a aplicação da Lei nº 13.467/2017 tanto em seus aspectos formais, tal como materiais.
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Aduz a reclamante que, durante a vigência do contrato de trabalho, laborava exposta a hipotéticos agentes insalutíferos, razão pela qual requer seja a empresa reclamada condenada ao pagamento do correspondente adicional.
Ressalte-se que a reclamante nunca foi empregada da terceira reclamada, mas da primeira, a qual era responsável pelo pagamento dos seus salários, bem como de eventual adicional de insalubridade – e se devido – razão pela qual se reporta aos termos da defesa apresentada por aquela empresa.
Veja-se, de toda forma, que cabia a autora fazer prova da suposta exposição a agentes insalubres, na forma do art. 818 da CLT e 373, I do CPC.
De toda sorte, a atividade deve estar enquadrada como insalubre na legislação pertinente, sob pena de impossibilidade de deferimento do pleito. Neste sentido, a jurisprudência:
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Para efeito de adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato de competência do Ministro do Trabalho e Previdência Social (STF - Súmula nº 460).”(TRT 12ª Reg., RO 008135/1999, Ac. 569/2000, 3ª T., Rel. Ione Ramos, publ. DJ/SC 25.01.2000, p. 43)
Insta informar que a reclamante jamais exerceu as atividades que necessitavam manusear agentes nocivos.
Assim, cabe ressaltar que nas dependências da reclamada, especialmente nas áreas em que a reclamante alega que realizou suas tarefas diárias, inexistem agentes físicos, biológicos, ergonômicos e/ou químicos suficientes a causar qualquer afetação à saúde daqueles que ali trabalham.
O artigo 189 da CLT estabelece que:
"Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e o tempo de exposição aos seus efeitos"
A reclamante, se de fato prestou algum tipo de serviço, jamais esteve exposto a quaisquer agentes insalutíferos, eis que os locais de prestação de seus serviços estavam de acordo com o exigido pela legislação.
Inexistindo, pois, agentes insalutíferos, não há como cogitar o pagamento do adicional ora guerreado, não fazendo, por conseguinte, jus à percepção de reflexos a esse título, tornando-se, desta feita, imprescindível a decretação de improcedência do presente feito quanto a estes itens.
Ad argumentandum, em advindo incrível condenação ao pagamento de adicional de insalubridade - o que só cogita por extremo amor à elucubração, cumpre destacar que este deverá ser apurado com base no salário mínimo.
Neste sentido, aliás, incontestes são as disposições constantes do artigo 192 da Consolidação das Leis Trabalho. Atente-se, por derradeiro:
“Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) DO SALÁRIO MÍNIMO da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.” (grifo e destaque nosso)
Destaque-se, cumulativamente, que é bem essa a orientação oriunda dos tribunais pátrios, consoante se depreende da decisão abaixo transcrita. Confira-se, exemplificativamente:
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo.” (TST, acórdão 2788, de 27.08.92, unânime, rel. Min. Vantuil Abdala, publicado no DOU de 09.10.92, pág. 17581)
Ressalta-se que a Súmula 228 do C. TST encontra-se suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.
Esta decisão foi proferida pelo C. STF, ao analisar a Medida Cautelar em Reclamação de nº 6.266-0, do Distrito Federal, ajuizada pela Confederação Nacional das Indústrias – CNI, visando reverter os efeitos danosos ao empregador da Súmula nº 228, do C. TST, até mesmo por violar os termos da SÚMULA VINCULANTE nº 4 do STF.
Assim, com a suspensão da Súmula 228 do C. TST permanece vigente a disposição legal contida no artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, que determina o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo.
Agasalhando-se o entendimento supra exposto, vale ressaltar a liminar concedida pela Ministra do Supremo Tribunal Federal, Dra. Carmen Lúcia, na Reclamação nº 8949, referente ao Acórdão prolatado pela 11ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, no processo nº 01923-2000-442-02-00-0, publicada em 25/09/2009, a qual, interpretando-se a Súmula Vinculante nº 4, do STF, sustenta pela permanência do salário mínimo, por ora, como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que a lei nova corrija a inconstitucionalidade da adoção de tal parâmetro.
Ademais, em atendimento ao princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, deve prevalecer a aplicação do artigo 192 consolidado, uma vez que não há lei que obrigue o empregador ao pagamento do adicional sobre o salário normativo, mas, sim, sobre o salário mínimo.
Ad cautelam, em advindo incrível condenação ao pagamento de adicional de insalubridade - o que só admite por devoção ao debate -, cumpre destacar que, sendo apurado com base no salário mínimo (Orientação Jurisprudencial n.º 2 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho), referido plus já o integra os dias de repouso semanal remunerado e feriados (Orientação Jurisprudencial n.º 103 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho), implicando, assim, o deferimento do correspondente pedido exordial em verdadeiro bis in idem.
DAS SUPOSTAS HORAS EXTRAS E SEUS REFLEXOS
Primeiramente, cumpre ressaltar que o obreiro jamais se sujeitou ao controle de jornada pela terceira reclamada, uma vez que, como confessa na inicial, era empregado da $[geral_informacao_generica].
Além disso, todos os prestadores de serviços contratados pela reclamada são orientados a NÃO permitir o labor extraordinário, desta forma, se houve a prestação de serviço narrada na inicial, o obreiro laborou dentro do limite legal.
Por outro lado, O reclamante não fez prova de seu direito, isto porque, apenas lançou a esmo que realizava horas extraordinárias, não fazendo prova do alegado, fato que impõe o indeferimento do pedido, já que não provado nos termos do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, combinado com o inciso I, do artigo 373 do Código de Processo Civil.
Frise-se, meras assertivas no sentido de que o obreiro laborava em sobrejornada são insuficientes para ensejar o pagamento de horas extraordinárias, pois isto não prova o fato constitutivo de seu direito.
Nesse sentido, é o posicionamento da jurisprudência:
“Ônus da prova – Horas extras – Cartões de ponto – Tem-se que o ônus da prova da jornada de trabalho elastecida, se contestada pelo empregador, é do autor da reclamatória porque assim determinam a lei processual trabalhista (art. 818, da CLT) e a lei processual civil (art. 373, I, do CPC). A circunstância de o empregador não trazer aos autos o controle de horário não tem o condão de assegurar o reconhecimento da prestação de serviço suplementar conforme alegado na inicial, isso porque as horas suplementares somente devem ser deferidas mediante prova inequívoca de sua prestação. A presunção não constitui meio hábil ao deferimento de horas extras, até porque, nesse caso, não se desincumbe o autor do ônus probatório sobre o fato constitutivo do seu direito”. (TST-RR-165.936/95.2 – Ac. 4ª T. 9.525/95) – 2ª Reg. – Rel. Min. Galba Velloso. DJU 23.2.96, pág. 3.804).
Posto isto, evidente o descabimento do pleito relativo às horas extraordinárias, ficando desde já impugnados os horários elencados na inicial, uma vez que nada ficou provado nos documentos acostados à inicial.
Ainda que sobrevenha condenação, não poderá haver repercussão nos dias em que não se comprovar a prestação de serviços.
Ademais, não há que se falar em reflexos das horas extras, bem como, adicional de previsto em CCT e reflexos nas verbas contratuais e rescisórias, as quais somente poderiam ser deferidas na ocorrência de condenação quanto ao principal, nos termos do artigo 92 do CC.
Improcede, portanto, o pedido de horas extras e reflexos.
DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS
Em que pese a ora contestante não ter conhecimento da realidade havida entre as partes, tratando-se a primeira reclamada de empresa idônea, solvente e independente da terceira reclamada, certamente efetuou corretamente o pagamento, quando devido, não só dos domingos e feriados laborados seja, em pagamento dobrado ou através de compensação.
Alega a reclamante que faz jus ao percebimento dos domingos e feriados laborados, com a integração nas horas extras.
Por cautela, totalmente absurdas e inverídicas as alegações da reclamante, razão pela qual restam as mesmas impugnadas.
De qualquer forma, não há falar em reflexos de eventuais feriados, eis que carente de amparo à postulação, na medida em que, a lei prevê somente o pagamento em dobro. Pelos mesmos motivos, improcede o pedido de reflexos, já que o acessório segue a sorte do principal, sendo certo que, ainda que assim não fosse, os reflexos seriam incabíveis diante da ausência de habitualidade na alegada prestação.
DOS REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS DESCANSOS SEMANAIS REMUNERADOS
A título de argumentação, caso seja deferida alguma hora extra a reclamante, pugna a reclamada que seja indeferido o pedido de reflexos sobre DSR’s e os reflexos destes sobre as demais verbas do contrato de trabalho.
Isto porque, recebendo a reclamante salário mensal, o qual remunera todos os dias trabalhados e descansados, é certo que ao adotá-lo como base de cálculo para apuração das horas extras, já estará computada a remuneração do dia trabalhado e do dia descansado. Deste modo, é inequívoco que o reflexo de horas extras sobre DSR’s ao empregado mensalista enseja o pagamento dobrado da verba e o consequente enriquecimento sem causa do empregada.
Valioso destacar que a própria legislação obreira repudia esta prática, tanto é verdade que, com o intuito de evitá-la, dispôs o legislador, ao elaborar a redação do artigo 7o, da Lei 605/1959, in verbis:
“Art. 7º - “A remuneração do repouso semanal corresponderá:
§ 2º - Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo do salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número do dia do mês ou de trinta e quinze diárias, respectivamente”.
Com efeito, após a análise da legislação supra, constata-se que os reflexos das horas extras em DSR’s são indevidos, pois os repousos já estão devidamente computados na remuneração mensal do obreiro.
Neste diapasão, tem-se que o artigo 7º da Lei nº 605/49 não dispõe acerca da incidência de novos reflexos nos repousos semanais remunerados, eis que se houvesse tal determinação seriam computados reflexos dos reflexos, os quais se tornariam indefinidos.
Certo é o fato de que o acolhimento desta verba, além de inobservar os termos da legislação vigente, ratifica o enriquecimento ilícito do empregado, mediante a condenação do empregador ao pagamento da mesma verba, pior, de forma imoderada, praticando o bis in idem. Tal conduta, entretanto, é notoriamente repudiada por nosso ordenamento jurídico.
Neste sentido, preciosa a transcrição de entendimento jurisprudencial pacificado:
“Reflexos de horas extras em DSRs e novos reflexos em outras verbas. Não há fundamento legal para integração dos reflexos das horas nos DSRs e desse resultado em outras verbas. Trata-se do reflexo do reflexo. O art. 7º da Lei nº 605/49 não dispõe que haja novos reflexos, pois do contrário os reflexos dos reflexos seriam definidos, como se estivéssemos diante de espelhos, além do que não haveria uma formula de calculá-los. O reclamante já recebia salário mensal, já estando incluído no cálculo os DSRs (§ 2º do art. 7º da Lei nº 605/49). (Ac. Um da 3ª T do TRT da 2ª R – RO 20010223376 – Rel Juiz Sergio Pinto Martins – j 15.01.02 – reclamante. Reginaldo Ferreira da Silva, reclamada. Transportadora Tegon Valenti S/A – DO SP 15.02.02, p 140 – ementa oficial).”
Assim, caso seja deferida alguma diferença a título de hora extra ao reclamante, deve ser indeferido o pleito de reflexos das horas extras em DSR’s e estes, refletidos sobre as demais verbas do contrato de trabalho, eis que, se assim não ocorrer, haverá o enriquecimento indevido do reclamante e o bis in idem, ambos repudiados por esta Douta Justiça Especializada.
CAUTELAS EM RELAÇÃO ÀS HORAS EXTRAS
Na remota hipótese de alguma hora extra ser deferida, cumpre observar certas cautelas. Em primeiro lugar, requer a reclamada a desconsideração dos dias em que o reclamante não laborou, tais como: férias, feriados, faltas, licenças e outros.
Em segundo lugar, vale lembrar sempre que poucos minutos excedentes no início ou quando do término da jornada de trabalho não configuram horas extras. Há que desprezar, pois, os excessos de até cinco minutos, consoante o disposto no artigo 58, da CLT.
Note-se, outrossim, que as horas extras devem ser calculadas sobre o salário básico do reclamante e não sobre este acrescido de outros adicionais.
Os adicionais normativos somente devem ser deferidos nos períodos de vigência dos instrumentos normativos trazidos aos autos pela primeira reclamada.
Assim, tendo natureza eminentemente indenizatória, o adicional de 50% (cinquenta por cento) não pode gerar reflexos ou ser integrado nas demais verbas trabalhistas, pelo que, também sob este prisma, descabido se faz o presente reclamo.
Cumpre, pois, observar todos esses pontos no caso de eventual condenação.
DAS VERBAS RESCISÓRIAS - AVISO PRÉVIO INDENIZADO, 13º SALÁRIO, FÉRIAS + 1/3
Primeiramente, o $[parte_autor_razao_social] desconhece a rotina do reclamante, tendo em vista que foi subordinado pela primeira reclamada.
A terceira reclamada impugna na totalidade a inicial!!
Não obstante o risco de ser redundante, a ora reclamada frisa que não era empregadora do reclamante, o qual foi admitido e remunerado pela primeira reclamada. Mas com toda certeza, a real empregadora quitou todas as verbas contratuais e rescisórias devidas o reclamante.
Cabe, à ora reclamada, esclarecer que, ainda que assim não fosse e na remota hipótese de não entender, o Douto Juízo, pela improcedência do pedido de sua condenação à responsabilidade subsidiária pelos eventuais créditos deferidos ao reclamante, não poderia ser, a terdeira reclamada , responsabilizada pelo pagamento das verbas rescisórias.
Eventual condenação da ora reclamada à responsabilidade subsidiária pelos créditos advindos da presente reclamação trabalhista deverá ser limitada aos direitos adquiridos pelo autor no período em que efetivamente prestou serviços nas suas dependências, posto que não poderá ser condenada ao pagamento de verbas devidas em virtude de ter, a primeira reclamada, exercido o direito potestativo de rescindir o contrato de trabalho, de acordo com o entendimento jurisprudencial:
“Responsabilidade subsidiária – Verbas rescisórias. Não se inserem na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços as verbas rescisórias devidas em virtude do empregador ter exercido o direito potestativo de resilir o contrato de trabalho. A responsabilidade subsidiária condiz com o inadimplemento de obrigações trabalhistas correspondentes a direitos adquiridos pelo empregado no período em que tenha laborado para o tomador, não alcançando as reparações advindas de atos independentes do empregador.” (TRT – 3ª Região, 1ª Turma, RO nº 13846/96, Rel. Cunha Avellar – DJMG 05.02.97 – p. 6).
Aliás, de acordo com os artigos 818, da CLT e 373, I, do CPC, cabe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito, ônus do qual não se desincumbiu.
Pela improcedência dos pleitos.
Também não há que se falar em pagamento de FGTS acrescido da multa de 40% ou a liberação das guias para soerguimento do FGTS.
Isto porque, a terceira reclamada não era responsável pela remuneração do reclamante, nem tampouco pelos respectivos recolhimentos, desconhecendo qualquer tipo de ausência de depósito a este título, vez que eventuais depósitos deveriam ser efetuados pela primeira reclamada. Assim, não há que se falar em diferenças de FGTS e multa de 40%.
Além do mais, era ônus do reclamante apresentar as diferenças que entende devidas a título de depósitos de FGTS. Isto porque o autor tem acesso junto à CEF aos valores que foram depositados em sua conta vinculada. Dessa maneira, o pedido deverá ser julgado improcedente, vez que, o autor não provou a existência de diferenças.
Realmente:
“Depósitos ao FGTS. Diferenças. Prova. Em face do disposto no parágrafo único do art. 22 do Decreto nº 99.684/90, cabe à reclamante comprovar a existência de eventuais diferenças nos depósitos ao FGTS, já que é ele o titular da conta” (Ac. TRT 9ª Reg. 1ª T (RO 03894/93), Rel. Juiz Armando de Souza Couto, DJ/PR 08/07/94, p.69).
“Ônus da Prova - Diferenças de FGTS A prova da existência de diferenças a título de FGTS é do empregado, nos termos do art. 818 da CLT e do inciso I, do art. 373 do CPC, por se tratar de fato constitutivo de seu direito. O autor tem acesso aos extratos na conta vinculada do FGTS. Assim, poderia indicar as diferenças que entendia devidas a título de FGTS e da indenização de 40% do FGTS”. (TRT 2ª R., 3ª T. - RO 02960355282 - 38ª JCJ/SP, Ac. 02970621040. Rel. Juiz Sérgio Pinto Martins deram provimento ao recurso da recorrente, DJE 18/11/97, pág. 155 - ementa oficial) (Bol. Arcas 24/27, Seção Ementas, pág. 129).
Restam, portanto, impugnados os pedidos de diferenças de FGTS e sua respectiva multa de 40%, bem como, a …